Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 10АП-453/2009

г. Москва

26 февраля 2009 г.

Дело N А41-16822/08

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещён надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Макарян М.М. по доверенности от 11.01.2009 г. N 2.4-11/0001@,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 11 декабря 2008 г. по делу N А41-16822/08, принятое судьёй Смысловой А.В. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Автолайн-Мытищи" о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Автолайн-Мытищи" (далее ООО "Автолайн-Мытищи", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мытищи Московской области (далее ИФНС России по г. Мытищи Московской области) от 06.08.2008 г. N 437 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.12.2008 г. по делу N А41-16822/08 заявленные требования ООО "Автолайн-Мытищи" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что ИФНС России по г. Мытищи в ходе административного производства допустил нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ. Процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г. Мытищи Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанной решение отменить, как необоснованное, принятое с грубым нарушением норм материального и процессуального права.

В качестве доводов апелляционной жалобы ИФНС России по г. Мытищи Московской области ссылается на следующее. ИФНС России по г. Мытищи Московской области считает, что судом первой инстанции надлежащим образом не исследованы материалы дела. Считает, что вина административного органа в нарушении процедуры привлечения ООО "Автолайн-Мытищи" к административной ответственности отсутствует, так как налоговый орган был введён генеральным управляющим в заблуждение, выдав ненадлежащую доверенность. ИФНС России по г. Мытищи Московской области не знало и не могло знать о том, что Тонких Л.А. не является лицом, уполномоченным представлять интересы ООО "Автолайн-Мытищи".

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Мытищи Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 11.12.2008 г. по делу N А41-16822/08 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Автолайн-Мытищи" зарегистрировано 19.11.1997 г. Московской областной регистрационной палатой за регистрационным номером 2700, ОГРН 1025003525140, ИНН 5029039507, находится по адресу: 141009, Московская область, г. Мытищи, ш. Ярославское, д. 5.

24.07.2008 г. ИФНС РФ по г. Мытищи Московской области, на основании поручения от 24.07.2008 г. N 50 29 08 0571, проведена проверка соблюдения порядка применения контрольно-кассовой техники при оплате услуг коммерческих перевозок на коммерческом маршруте N 80 ООО "Автолайн-Мытищи".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 24.07.2008 г. N 50 29 08 0571 ИФНС России по г. Мытищи Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) . В 12 час. 10 мин. при оказании услуг ООО "Автолайн-Мытищи" по перевозке пассажиров маршрутом N 80 "ст. Мытищи - ст. Тарасовская" деньги размере 30 рублей водителем получены, билет не выдан. Билет выдан на конечной остановке после предъявления служебного удостоверения в 12 час. 30 мин.

31.07.2008 г. ИФНС России по г. Мытищи Московской области составлен протокол об административном правонарушении N 5029080571 в присутствии представителя ООО "Автолайн-Мытищи" по доверенности от 31.07.2008 г. - главного бухгалтера Тонких Любови Александровны.

06.08.2008 г. ИФНС России по г. Мытищи Московской области вынесено постановление N 437 о привлечении ООО "Автолайн-Мытищи" к административной ответственности предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение ККМ.

Считая данное постановление ИФНС России по г. Мытищи Московской области незаконным, ООО "Автолайн-Мытищи" обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.12.2008 г. по делу N А41-16822/08 заявленные требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, ИФНС России по г. Мытищи Московской области оспорило его в судебном порядке.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод ИФНС России по г. Мытищи Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом нарушены требования статей 25.4 и 28.2 КоАП РФ, а также не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

В соответствии с ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Согласно положениям статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и другими доказательствами.

На основании ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Частями 3 и 4 названной статьи установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Часть 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что законный представитель Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении N 5029080571, рассмотрения материалов административного производства надлежащим образом не извещался.

Тем самым, ООО "Автолайн-Мытищи" было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты.

Присутствие представителя ООО "Автолайн-Мытищи" по доверенности Тонких Л.А. при составлении протокола об административном правонарушении от 31.07.2008г. N 5029080571, вынесении оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении от 06.08.2008 г., не является доказательством соблюдения прав ООО "Автолайн-Мытищи" при привлечении к административной ответственности и извещением законного представителя ООО "Автолайн-Мытищи". Доверенность от 31.07.2008 г. выдана Тонких Л.А. генеральным управляющим ООО "Автолайн-Мытищи" Трофимовым М.А. на право представлять интересы Трофимова М.А., но не ООО "Автолайн-Мытищи".

Как установлено судом, ООО "Автолайн-Мытищи" и ООО "Управляющая компания Автолайн-Транслайт" заключили договор от 20.12.2004 г. N 3/30-4 о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей компании (л.д. 23-30). Согласно указанного договора ООО "Управляющая компания Автолайн-Транслайт" в лице генерального директора Тура А.Н. принимает и осуществляет права и исполняет обязанности исполнительного органа Общества, в том числе осуществляет текущее руководство деятельностью Общества, имеет право подписи на финансовых документах, распоряжается имуществом Общества для обеспечения его текущей деятельности в пределах, установленных Уставом Общества, представляет интересы Общества как в РФ, так и за её пределами, выдаёт доверенности от имени Общества.

Согласно приказу ООО "Управляющей компании Автолайн-Транслайт" от 31.12.2004 г. N 4/1-273 представителем ООО "Управляющей компании Автолайн-Транслайт", генеральным управляющим ООО "Автолайн-Мытищи" назначен Трофимов Владимир Александрович, который действует на основании доверенности от 01.01.2008 г. N 2/1-2-4. Доверенность выдана Трофимову В.А. на один год без права передоверия.

При таких обстоятельствах, привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела об административном правонарушении.

Доказательств надлежащего уведомления ООО "Автолайн-Мытищи" суду налоговым органом не представлено.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как следует из материалов дела, сотрудниками инспекции Колыхаловой О.В., Болдуевой Е.М. на основании поручения от 24.07.2008 г. N 50 29 08 0571 проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники ООО "Автолайн-Мытищи", лично осуществлена проверочная закупка: согласно акту от 24.07.2008 г. N 50 29 08 0571 деньги за проезд в сумме 30 руб. 00 коп. водителем получены, бланк строгой отчётности выдан на конечной остановке после предъявления служебного удостоверения.

Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, поручение на проведение проверки, сотрудники налоговой инспекции превысили полномочия налогового органа.

Таким образом, данный довод заявителя апелляционной жалобы основан на неправильном толковании норм материального права.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 24.07.2008 г. N 50 29 08 0571 и протокол об административном правонарушении от 31.07.2008 г. N 50 29 08 0571 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о нарушении налоговым органом установленного порядка привлечения к административной ответственности и незаконности оспариваемого Постановления являются правильными.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 декабря 2008 г. по делу N А41-16822/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Мытищи Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов