Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 10АП-1870/2009

г. Москва

21 мая 2009 г.

Дело N А41-9678/08

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): согласно протоколу судебного заседания от 18.05.2009;

от ответчика: согласно протоколу судебного заседания от 18.05.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 11 марта 2009 года по делу NА41-9678/08, принятое судьей Соловьевым А.А., по иску (заявлению) ООО "Коралл" к МРИ ФНС России N 15 по Московской области о признании частично недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Коралл" (далее - общество, налоговый орган) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 11.12.2006 N 47/2 о привлечении общества к налоговой ответственности в части предложения уплатить НДС в сумме 52 253 руб., пени по НДС в сумме 15 334 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 10 450 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области заявленные требования удовлетворены, ненормативный акт в оспариваемой части признан недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила отменить данный судебный акт, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, по мнению инспекции, общество фактически не получало встречного предоставления за переданное в аренду предпринимателю Лолуа Л.А. помещение, в связи с чем определение арендной платы с применением норм ст. 40 НК РФ с последующим начислением НДС является правомерным. Кроме того, налоговый орган указал, что общество и предприниматель Лолуа Л.А. являются взаимозависимыми лицами.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке, в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В заседании апелляционного суда представитель налогового органа поддержал жалобу, просил отменить решение суда и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, просил оставить в силе оспариваемое судебное решение.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей сторон, апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, в 2003-2005 годах налогоплательщик сдавал в аренду взаимозависимому лицу - предпринимателю Лолуа Л.А. помещение общей площадью 187 кв.м. (кафе-бар), расположенное по адресу: Московская область, г. Краснознаменск, ул. Октябрьская, д. 6 А.

В соответствии со ст. 89 НК РФ налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 25.09.2006 N 51/2 (т. 2 л.д. 65-73) и вынесено оспариваемое в части решение от 11.12.2006 N 47/2 (т. 1 л.д. 93-100).

Основанием для вынесения ненормативного акта в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о нарушении налогоплательщиком положений ст. 174 НК РФ при осуществлении деятельности по представлению имущества в аренду.

Не согласившись с указанным ненормативным актом в оспариваемой части, общество вначале обжаловало его в вышестоящий налоговый орган, а затем в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, в частности, исходил из того, что налоговым органом при определении стоимости оказания услуг (аренды) не соблюдены должным образом требования ст. 40 НК РФ.

Апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции и находит их правильными.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде между обществом и предпринимателем Лолуа Л.А. были заключены договоры аренды от 01.01.2003, от 01.01.2004 и от 01.01.2005 (т. 1 л.д. 112-114).

При этом в качестве арендодателя выступало общество, а арендатора - предприниматель Лолуа Л.А.

В соответствии с разделом 3 указанных договоров, руководствуясь ст. 614 ГК РФ, стороны предусмотрели в качестве арендной платы обязанность арендатора по оплате всех фактических затрат по эксплуатации данного помещения, содержанию инженерных систем в надлежащем порядке, несение расходов по содержанию земли, находящейся в аренде у арендодателя, а также обеспечение ремонтно-профилактических работ, необходимых для поддержания помещений здания в надлежащем состоянии.

Предоставление имущества в аренду в целях исчисления налога на добавленную стоимость рассматривается как возмездное оказание услуг.

На основании п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации услуги территории РФ признаются объектом обложения НДС. В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС у арендодателя определяется исходя из стоимости оказанных услуг (суммы арендной платы) без НДС.

В представленных обществом при проверке бухгалтерских документах доходы от сдачи в аренду помещения кафе не отражались, налог на добавленную стоимость с указанных доходов не исчислялся.

Также налоговым органом установлена взаимозависимость между обществом и предпринимателем Лолуа Л.А., которая является женой генерального директора общества гр-на Лолуа Н.Н.

В соответствии со статьями 20 и 40 НК РФ налоговый орган вправе контролировать правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

При этом, в силу п. 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган может вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Как усматривается из акта проверки и оспариваемого решения налоговый орган в ходе проверки не исследовал вопрос об уровне отклонения цены сделок от рыночных цен. При этом величина рыночных цен инспекцией не устанавливалась.

Кроме того, налоговый орган был обязан соблюдать очередность и условия использования того или иного метода определения цены, установленного императивными положениями п. 10 ст. 40 НК РФ.

Согласно положениям данного пункта, при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Применение в рассматриваемом случае именно затратного метода налоговым органом не обосновано.

Как уже отмечалось, согласно п. 3 ст. 40 НК РФ, в случаях, предусмотренных пунктом 2 этой статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Следовательно, чтобы установить такое отклонение, необходимо: определить рыночную цену идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в соответствующем периоде; рассчитать сумму, составляющую 20 % рыночной цены; рассчитать отклонение цены товара (работы, услуги) от рыночной цены в рублях; сравнить полученное отклонение с суммой, составляющей 20 % рыночной цены, определяемой согласно ст. 40 НК РФ.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные: сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги); потерей товарами качества или иных потребительских свойств; истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров; маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки; реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Вместе с тем ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении данные вопросы не отражены. Непосредственно в заседании апелляционного суда представитель инспекции пояснила, что эти вопросы не исследовались в ходе проверки. При этом представитель налогового органа также пояснила, что город является закрытым, с ограниченным количеством схожих объектов и предоставляемых услуг, в связи с чем у проверяющих отсутствовала возможность для исполнения соответствующей нормы по статье 40 Кодекса. Однако, данное утверждение документально не подтверждается.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой признается цена, сложившаяся на рынке идентичных, а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 17 марта 2003 N 71 разъяснил, что налог и пени, в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ, доначисляются на основе рыночных цен, а не цен, примененных самим налогоплательщиком.

При этом уровень рыночных цен должен определяться из официальных источников. Таким образом, налоговый орган должен не сам признавать рыночной цену реализации продукции, а обращаться в специализированный орган с запросом о существующих на конкретный момент рыночных ценах на данную (или подобную) продукцию.

В соответствии с абз. 2 п. 10 ст. 40 НК РФ применение затратного метода означает, что рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. То есть, законом предписано учитывать прибыль, во-первых, обычную, во-вторых, для данной сферы деятельности (при расчете рыночной цены затратным методом должны учитываться обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты и обычная для данной сферы деятельности прибыль, то есть усредненные показатели затрат и прибыли).

Если рыночные цены вообще не устанавливались, а в целях перерасчета налога на прибыль использован показатель себестоимости услуг (даже если услуги были проданы по ценам ниже себестоимости), то такое определение рыночной цены является неприемлемым.

Как следует из акта проверки и решения о доначислении налога и пеней, налоговый орган в ходе проверки не исследовал вопрос об уровне отклонения цены сделок от рыночных цен. При этом рыночные цены вообще не устанавливались.

Налоговым органом также не соблюдены требования абз. 2 п. 10 ст. 40 НК РФ, так как при применении затратного метода необходимо учитывать обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство.

Необходимо также обратить внимание на то, что согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правоотношений и наступление негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

В данном случае налоговый орган не исполнил должным образом своей обязанности по сбору доказательств, свидетельствующих об обстоятельствах, положенных в основу ненормативного акта в оспариваемой части.

Доводы апелляционной жалобы по существу повторяют доводы, изложенные инспекцией в суде первой инстанции, а также оспариваемом ненормативном акте. Указанным доводам судом дана надлежащая оценка.

Также необходимо отметить, что предприниматель Лолуа Л.А. (арендатор) в проверяемом периоде применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, уплачивала НДС в составе платежей третьим лицам, предусмотренным договорами аренды. К вычету суммы НДС, как общество так и предприниматель Лолуа Л.А. не предъявляли.

Кроме того, следует учесть, что исчисление налога с суммы коммунальных платежей не может быть признано правомерным также в связи с тем, что они не являются доходом заявителя (реализацией). Следовательно, НДС с коммунальных платежей в любом случае в силу ст. 146 НК РФ не подлежит удержанию и уплате в бюджет. Такой вывод соответствует правовой позиции, изложенной в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих правомерность принятия ненормативного акта в оспариваемой части.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и мотивированным, а оснований для его отмены, в т.ч. безусловных, не имеется. Доводы инспекции отвергнуты правомерно, нормы материального и процессуального права применены правильно, с учетом фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 11 марта 2009 года по делу N А41-9678/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина