Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 10АП-1943/2008

г. Москва

22 мая 2009 г.

Дело N А41-К2-23618/07

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Слесарева А.А., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Щеголихина Д.М., доверенность от 15.12.2008 г. N 886, Самарина А.В., доверенность от 15.12.2008 г. N 887, Мамоновой-Полетаевой Е.А., доверенность от 21.11.2008 г. N 834,

от ответчика: Мишукова Е.В., доверенность от 08.04.2009 г. N 03-30, Кудиной Д.Н., доверенность от 11.01.2009 г. N 03-20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции федеральной налоговой службы России по г. Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2009 г. по делу N А41-К2-23618/07, принятое судьей Захаровой Н.А., по заявлению закрытого акционерного общества "Павловская керамика" к инспекции федеральной налоговой службы России по г. Павловскому Посаду Московской области о признании недействительным решения от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 и требования от 06.12.2007 г. N 153,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Павловская керамика" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области к инспекции федеральной налоговой службы России по г. Павловскому Посаду Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 153 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. (т. 1 л.д. 2-11).

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.03.2008 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 г., заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме (т. 5 л.д. 20-28, 94-102).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московской области от 31.10.2008 г. решение Арбитражного суда Московской области от 18.03.2008 г. и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 г. изменены.

В части признания недействительным решения ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 о доначислении НДС в сумме 38172540 руб. и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. N 153 в соответствующей сумме налога на добавленную стоимость (далее - НДС) судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области. В части признания недействительным решения инспекции о доначислении к уплате НДС в сумме 115420 руб. и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. N 153 в соответствующей сумме судебные акты отменены, ЗАО "Павловская керамика отказано в удовлетворении этой части требований. В остальной части судебные акты оставлены без изменения (т. 6 л.д. 31-33).

Отменяя судебные акты в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 о доначислении НДС в сумме 38172540 руб. и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. N 153 в соответствующей сумме НДС и направляя дело в указанной части на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суды первой и апелляционной инстанций не исследовали, предусмотрена ли договором на оказание услуг, связанных с выполнением подрядных строительных работ по реконструкции здания лицевой керамики, строительства и иных производственных объектов от 30.05.2006 г. N 39/293, заключенным между ЗАО "Павловская керамика" и ООО "АСПЭК-Домстрой", возможность выполнения отдельных, индивидуально-определенных этапов работ (включая определенность договором: конечного результата, сроков и условий оплаты каждого отдельного этапа выполнения работ). Судами не установлена тождественность для целей налогообложения принятия промежуточных работ и принятия результатов отдельного этапа строительства, определенного договором.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2009 г. удовлетворены требования общества о признании недействительным решения инспекции от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 в части доначисления НДС в сумме 38172540 руб. и требования N 153 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. в части предложения уплатить доначисленный НДС в сумме 38172540 руб. (т. 7 л.д. 117-127).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что обществом в налоговый орган и в материалы дела представлены все необходимые документы, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, подтверждающие налоговые вычеты в сумме 38172540 руб. Условиями договора от 30.05.2006 г. N 39/293, заключенного между ЗАО "Павловская керамика" и ООО "АСПЭК-Домстрой", предусмотрена ежемесячная поэтапная сдача работ (промежуточные сроки), которая оформляется актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100. По данному договору ЗАО "Павловская керамика" выступает одновременно в качестве инвестора и в качестве застройщика, а ООО "АСПЭК-Домстрой" выполняет функции заказчика. Все затраты по строительству ООО "АСПЭК-Домстрой" передает ЗАО "Павловская керамика", которое ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства. С 2006 г. НДС, предъявленный подрядными организациями, проводившими капитальное строительство, а также сборку (монтаж) объектов строительства, можно принимать к вычету по мере принятия выполненных работ при выполнении следующих условий: работы приобретены ля осуществления операций, подлежащих обложению НДС; у налогоплательщика имеется счет-фактура, выставленный подрядной организацией; работы приняты на учет и у налогоплательщика имеются соответствующие первичные документы (в частности формы N КС-2 и N КС-3). Все указанные условия обществом выполнены, следовательно, оно правомерно предъявило к вычету НДС в размере 38172540 руб. Также суд первой инстанции ссылается на имеющие преюдициальное значение для рассмотрения дела Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.12.2007 г. N КА-А41/13244-07 по делу N 41-К2-6445/07, от 23.03.2009 г. N КА-А41/2150-09 по делу N А41-10993/08, от 20.03.2009 г. N КА-А41/1916-09 по делу N А41-7014/08.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого с нарушением Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Минфина России от 30.12.1993 г. N 160, ст. ст. 38, 168, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку, по мнению инспекции, общество неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС в сумме 38172540 руб., являясь инвестором по договору от 30.05.2006 г. N 39/293 на оказание услуг заказчика-застройщика при выполнении подрядных строительных работ по реконструкции здания цеха (производство лицевого керамического кирпича), строительства и ремонта иных производственных объектов, имеет право на налоговые вычеты только после полного выполнения работ по вышеуказанному договору, при наличии сводного счета-фактуры по построенному объекту, выставленного ООО "АСПЭК-Домстрой", не позднее пяти дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора объекта законченного капитальным строительством здания цеха; наличии соответствующих первичных документов, согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 формы КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта" и формы КС-14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией"; принятия на учет указанных товаров (работ, услуг). Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представители общества возражали против доводов жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей инспекции и представителей общества, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 17.04.2007 г. по 15.06.2007 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе НДС, за период с 01.04.2006 г. по 01.04.2007 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 15.08.2007 г. N 11-01-001829 (т. 1 л.д. 17-40).

На основании акта выездной налоговой проверки от 15.08.2007 г. N 11-01-001829, возражений налогоплательщика (т. 1 л.д. 46-57) и иных материалов проверки, заместитель начальника инспекции вынес решение от 18.10.2007 г. N 11-01-002448, которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 109 НК РФ, в связи с наличием переплаты по НДС, начислены пени по НДС в размере 1123267 руб., доначислен НДС в сумме 38287960 руб. (т. 1 л.д. 60-98).

Также налоговый орган выставил в адрес общества требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. N 153, которым предложил обществу в добровольном порядке в срок до 16.12.2007 г. уплатить недоимку по НДС в сумме 38287960 руб. и пени в сумме 1123267 руб. (т. 1 л.д. 101).

Удовлетворяя требования общества о признании недействительным решения инспекции от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 в части доначисления НДС в сумме 38172540 руб. и требования N 153 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. в части предложения уплатить доначисленный НДС в сумме 38172540 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего:

Обществу на основании договора аренды находящегося в государственной собственности земельного участка от 10.08.2005 г. N 24008-Z передан во временное пользование земельный участок площадью 118800 кв.м. с кадастровым номером 50:17:002: 15 12:0001, относящийся к категории земель - земли поселений, с местом расположения: Московская обл., г. Павловский Посад, Пушкинский пер., д. 6/2, для осуществления вида деятельности - под промышленное предприятие (территория завода) (т. 1 л.д. 102-107).

На основании договора купли-продажи имущественного комплекса от 29.04.2004 г. N 01/04, заключенного с ООО "ЛИМАН", общество приобрело имущественный комплекс, расположенный на вышеуказанном земельном участке, о чем ему выданы соответствующие свидетельства о государственной регистрации права.

На основании разрешения на строительство от 27.10.2006 г. N 117/06 (т. 2 л.д. 31), обществом ведется реконструкция здания цеха по изготовлению лицевого керамического кирпича, мощностью до 78,950 млн. штук в год, для чего им заключен с ООО "АСПЭК-Домстрой" договор от 30.05.2006 г. N 39/293 на оказание услуг заказчика-застройщика при выполнении подрядных строительных работ по реконструкции здания цеха (производство лицевого керамического кирпича), строительства и ремонта иных производственных объектов (т. 3 л.д. 1-51).

Условиями договора (ст. 27) предусмотрена ежемесячная поэтапная сдача работ (промежуточные сроки), которая оформляется Актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100.

Согласно ст. 27 договора от 30.05.2006 N 39/293 приемка выполненных работ осуществляется помесячно путем составления Акта о приемки выполненных работ по форме N КС-2, заполняемого на основании журнала учета выполненных работ по форме N КС-6а, который ведется генеральным подрядчиком.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Для расчетов с заказчиками за выполненные работы, на основании Акта о приемке выполненных работ, составляется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100.

На основании Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 ООО "АСПЭК-Домстрой" составляет отчет о выполненных работах за месяц и выставляет счет-фактуру на принятые работы реконструкции и услуги Заказчика.

Таким образом, первичными документами, свидетельствующими о выполнении работ по капитальному строительству, являются акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, которые утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N100.

Неправомерным является довод инспекции о том, что факт выполнения заказчиком работ за истекший период (месяц) служит основанием для ежемесячной оплаты, а не передачей результатов этих работ от заказчика инвестору, поскольку для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100.

Приемка законченного строительством объекта осуществляется на основании акта по форме КС-14. Подписание данного акта служит основанием для постановки на учет законченного строительством объекта в качестве основного средства, то есть отражением в бухгалтерском учете на счете 01. Данный акт подписывается после окончания строительства.

Первичными документами, свидетельствующими о выполнении работ по капитальному строительству, являются акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, которые утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N100.

Поскольку, одним из существенных условий договора подряда является срок выполнения работ (ст. 708 Гражданского кодекса РФ), следовательно, эти первичные документы должны быть оформлены сразу по окончании сроков выполнения работ и их приемки в порядке, установленном договором подряда.

Факт того, что "Акт о приемки выполненных работ" формы N КС-2 применяется для приема выполненных подрядных строительно-монтажных работ подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.11.2006 г. N КА-А40/11617-06.

Необоснованным является довод инспекции о том, что при строительстве цеха лицевой керамики фактически застройщиком выступает ООО "АСПЭК-Домстрой", а не ЗАО "Павловская керамика".

Функции застройщика перечислены в п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Застройщик должен обеспечивать строительство, организовывать инженерные изыскания, подготовку проектной документации, получать разрешения на строительство. Причем земля под строительство должна принадлежать застройщику на правах собственности или аренды. Следовательно, ООО "АСПЭК-Домстрой" не может быть застройщиком.

В рассматриваемых правоотношениях, застройщик ЗАО "Павловская керамика", одновременно является и инвестором. Согласно ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции от 24.07.2007 г.) является допустимым объединение функций инвестора и застройщика в одном лице.

Застройщик может вести стройку несколькими способами, в том числе, он может и привлекать к строительству заказчика, который с помощью подрядчиков будет осуществлять строительство.

В соответствии с договором от 30.05.2006 г. N 39/293, заключенным между ЗАО "Павловская керамика" и ООО "АСПЭК-Домстрой", предусмотрено оказание заказчиком (ООО "АСПЭК-Домстрой") услуг по организации строительства и выполнение агентских функций (в отношениях с третьими лицами, в том числе подрядчиками - от имени заказчика, но за счет ЗАО "Павловская керамика" (п. 12.1, 14.3, 14.8 договора - в корреспонденции со статьями 990, 1005 Гражданского кодекса РФ) при производстве подрядчиками строительно - монтажных работ по реконструкции цеха для производства лицевого керамического кирпича. Договор от 30.05.2006 г. N 39/293 является смешанным договором услуг и агентским, и не является договором подряда для сторон, поскольку не содержит существенных условий договора подряда.

В судебном заседании установлено, что ЗАО "Павловская керамика" ведет учет затрат на строительство на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств". Данный порядок не противоречит правилам бухучета: согласно п. 42 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 г. N 34н, незавершенные капитальные вложения отражаются в бухгалтерском балансе по фактическим затратам для застройщика (инвестора). Для целей налогообложения НДС не является принципиальным определение - кто является застройщиком в данном процессе, тем более, что законодательное определение застройщика дано только в Градостроительном Кодексе РФ и ЗАО "Павловская керамика" ему соответствует (владеет земельным участком и обеспечивает финансирование строительства).

Пунктом 16 Градостроительного кодекса определено, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. В ПБУ 2/94 "Учет договоров (контрактов) на капительное строительство", утвержденных Приказом Минфина РФ от 20.12.1994 г. N 167 в пункте 2 указано, что застройщик - это инвестор, а также юридические и физические лица, уполномоченные инвестором осуществлять реализацию инвестиционных проектов по капитальному строительству. При этом, следует учитывать, что п. 6 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает возможность субъектам инвестиционной деятельности совмещать функции друг друга, то есть определять это по соглашению.

Ведение учета капитальных вложений (затрат по строительству) ЗАО "Павловская керамика" соответствует закону и установленной форме, с учетом фактического исполнения договора сторонами.

Ссылка налогового органа на п. 2.2 раздела 2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций необоснованна, так как речь в данном разделе идет именно о застройщике, а не о заказчике.

Указанные обстоятельства были исследованы и отражены в решении суда от 27.06.2007 г. при рассмотрении дела N А41-К2-6445/07 (т. 4 л.д. 110-115), оставленном без изменения постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2007 г. (т. 4 л.д. 116-119) и Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.12.2007 г. (т. 4 л.д. 120-121); решении 02.10.2008 г. по делу N А41-10993/08 (т. 7 л.д. 80-88), оставленным без изменения постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 г. (т. 7 л.д. 37-39) и Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.03.2009 г. (т. 7 л.д. 89-96); решении 02.10.2008 г. по делу N А41-7014/08 (т. 7 л.д. 97-106), оставленным без изменения постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 г. (т. 7 л.д. 40-46) и Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.03.2009 г. (т. 7 л.д. 107-113).

ООО "АСПЭК-Домстрой" выполняет функцию заказчика, что подтверждается порядком отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете.

В соответствии с п.п. 27.1 - 27.3 договора от 30.05.2006 г. N 39/293 генеральный подрядчик ОАО "Трест Мосэлектротягстрой" ежемесячно предоставляет заказчику пакет документов: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет-фактуру на выполненный объем работ.

По моменту получения счет-фактуры генподрядчика заказчик формирует проводки по счету 76 "Прочие дебиторы и кредиторы" субсчет 15 "Расчеты по транзитным услугам" по контрагенту ЗАО "Павловская керамика". Затем данный счет-фактура передается ЗАО "Павловская керамика" согласно статье 28 договора.

Заказчик в соответствии с п. 15.1 договора отражает у себя в учете только свое вознаграждение в размере 3 % от суммы финансирования (по счету 62.01 "Реализация услуг"), с которого начисляет НДС и ведет учет сумм целевого финансирования по договору на счете 86 "Целевое финансирование".

Таким образом, суммы выполненных генподрядчиком работ по договору передаются ЗАО "Павловская керамика", соответственно данные суммы не могут отражаться на счете 08 "Капитальные вложения", а отражены в оборотно-сальдовой ведомости по счету 08 субсчет 101 "Строительство объектов ОС (основное производство)" (т. 4 л.д. 37, 40-42).

С 2006 г. НДС, предъявленный подрядными организациями, проводившими капитальное строительство, а также сборку (монтаж) объектов строительства, принимается к вычету по мере принятия выполненных работ.

Право общества на налоговый вычет закреплено в абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ, которым установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектом незавершенного капитального строительства.

Момент предъявления НДС к вычету установлен п. 5 ст. 172 НК РФ, в котором сказано, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Согласно абзацу первому п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из вышеизложенного следует, что право налогоплательщика произвести налоговый вычет в силу п. 1 ст. 172 НК РФ возникает с момента приобретения товара (работ, услуг) для осуществления операций, являющихся объектом налогообложения, принятия его на учет и оформления счетов-фактур.

В вышеуказанных нормах налогового законодательства отсутствует условие применения налоговых вычетов только после принятия объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов в сумме 38172540 руб. обществом в налоговый орган и в материалы дела представлены все необходимые документы: договор от 30.05.2006 г. N 39/293 на оказание услуг заказчика-застройщика при выполнении подрядных строительных работ по реконструкции здания цеха (производство лицевого керамического кирпича), строительства и ремонта иных производственных объектов, заключенный с ООО "АСПЭК-Домстрой" (т. 3 л.д. 1051), протокол согласования договорной цены (т. 3 л.д. 52-55), счета-фактуры (т. 4 л.д. 16-23), отчет заказчика (т. 4 л.д. 24-26), акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 (т. 4 л.д. 28-34), справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 (т. 4 л.д. 27), оборотно-сальдовые ведомости и бухгалтерский баланс (т. 4 л.д. 37-55), платежные поручения (т. 4 л.д. 80-150, т. 5 л.д. 1-12).

Таким образом, обществом выполнены все условия, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, для подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 38172540 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение инспекции от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 в части доначисления НДС в сумме 38172540 руб., не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы общества, в связи с чем правомерно признано недействительным.

Поскольку решение от 18.10.2007 г. N 11-01-002448 в части доначисления НДС в сумме 38172540 руб. признано недействительным судом первой инстанции, вынесенное на его основании требование N 153 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.12.2007 г. в части предложения уплатить НДС в сумме 38172540 руб. также является недействительным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05 марта г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-23618/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Павловскому Посаду Московской области без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

А.А. Слесарев И.В. Чалбышева