Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 09АП-2528/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 09АП-2528/2011

г.Москва

Дело N А40-103874/10-92-546

17 марта 2011 г.

N 09АП-2528/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.03.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.03.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Веклича Б.С., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2010

по делу N А40-103874/10-92-546 судьи Уточкина И.Н.

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Альгафарм"; ЗАО "Биотехнотроник"; ЗАО "Фирма "Центр внедрения "Протек"; ООО "Солвекс-Олби",

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Федоровской А.С. по доверенности от 10.09.2010, удостоверение 001168,

представителя ответчика Черкасовой Ю.А. по доверенности от 17.08.2010, удостоверение 2121,

представителя третьего лица - ООО "Альгафарм" Лаптева В.В. протокол от 10.07.2010, паспорт 45 04 698397,

представитель ЗАО "Биотехнотроник" не явился, извещен,

представитель ЗАО "Фирма "Центр внедрения "Протек" не явился, извещен,

представитель ООО "Солвекс-Олби" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2010, принятым по данному делу, Министерству обороны Российской Федерации отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 02.08.2010 по делу N К-608/10 о нарушении законодательства о размещении заказов и выданного на основании названного решения предписания от 02.08.2010 по делу N К-608/10.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на соответствие оспариваемых решения и предписания ответчика требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд посчитал выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, о нарушении заказчиком ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов и неправомерности действий аукционной комиссии заказчика в части отказа ООО "Альгафарм" в допуске к участию в аукционе, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

Не согласившись с принятым решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконными оспариваемых решения и предписания, ссылаясь в обоснование доводов жалобы на неправильное применение судом норм материального права. Указывает, что в настоящем случае необходимо учитывать специфику применения товара, на поставку которого был объявлен аукцион. Полагает, что установленные Министерством обороны Российской Федерации требования к упаковке товара (в шприце) не противоречат ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Считает оспариваемые решение и выданное на основании него предписание нарушающими права и законные интересы Министерства обороны Российской Федерации в сфере деятельности по размещению государственного заказа для нужд заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил доводы, приведенные им в суде первой инстанции и послужившие основанием для оспаривания по настоящему делу ненормативных актов антимонопольного органа.

Представители Федеральной антимонопольной службы и ООО "Альгафарм" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в силу несостоятельности ее доводов, просили оставить решение суда без изменения, как законное и обоснованное, и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представители ЗАО "Биотехнотроник", ЗАО "Фирма "Центр внедрения "Протек" и ООО "Солвекс-Олби", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. При отсутствии возражений со стороны лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей названных третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании доводы апелляционной жалобы, представителей ответчика и третьего лица ООО "Альгафарм", поддержавших решение суда первой инстанции, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Альгафарм" обратилось в ФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии заказчика - Министерства обороны Российской Федерации при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов по Лоту N 4, указав в обоснование доводов на нарушение комиссией заказчика ч.2 ст.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее также - Федеральный закон о размещении заказов, Федеральный закон N 94-ФЗ), выразившегося в отказе ООО "Альгафарм" в допуске к участию в аукционе.

Рассмотрев доводы жалобы, комиссия ФАС России признала жалобу обоснованной, о чем 02.08.2010 приняла решение по делу N К-608/10 о нарушении законодательства о размещении заказа, которым признала в действиях заказчика нарушение ч.3.1 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ, в действиях аукционной комиссии - нарушения ч.2 ст.12 Федерального закона о размещении заказов (л.д.30-34).

На основании данного решения 02.08.2010 ФАС России выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым предписано: оператору электронной площадки отменить протокол аукциона в электронной форме от 22.07.2010 N ТАТ10072200002, лот 4; разместить на электронной площадке информацию об отмене протокола аукциона, уведомить участников размещения заказов, подавших заявки на участие в Аукционе в электронной форме и Заказчика, об отмене протокола аукциона. Заказчику, аукционной комиссии отменить протоколы: рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме по лоту N 4 от 19.07.2010 N УГЗ-10/227ЛС6; рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме по лоту N 4 от 22.07.2010 N УГЗ-10/230/4 (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 оператору электронной площадки предписано обеспечить возможность отмены заказчиком протоколов рассмотрения, разместить на электронной площадке информацию об отмене протоколов рассмотрения, уведомить участников размещения заказов, подавших заявки на участие в аукционе в электронной форме об отмене протоколов рассмотрения.

Аукционной комиссии провести рассмотрение заявок на участие в аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Комиссии ФАС России от 02.08.2010 N К-608/10 (пункт 4).

Пунктом 5 оператору электронной площадки, заказчику предписано продолжить проведение процедуры аукциона в электронной форме, начатой 22.07.2010, с момента объявления последнего (минимального) предложения о цене контракта, то есть с 68 441 835, 00 рублей.

В случае отсутствия при продолжении проведения процедуры аукциона в электронной форме предложений от участников аукциона в электронной форме о снижении указанного в пункте 5 настоящего предписания размера последнего (минимального) предложения о цене контракта признать победителем Аукциона в электронной форме ЗАО "Биотехнотроник" (пункт 6).

Пунктом 7 предписания оператору электронной площадки, заказчику предписано в срок до 16.08.2010 представить в ФАС России подтверждение исполнения пунктов 1-6 настоящего предписания в письменном виде, а также по факсимильной связи (л.д.35-37).

Считая указанные решение и предписание ФАС России незаконными и нарушающими права и законные интересы Министерства обороны Российской Федерации, последнее обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, ст.ст.198, 201 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В настоящем случае, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, и, соответственно, об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Министерством требований.

Как следует из материалов дела, 22.06.2010 Управлением государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации на официальном сайте опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме по размещению заказа на поставку лекарственных препаратов для нужд Минобороны России по Лоту N 4 - Вакцина для профилактики гепатита А, 90 000 доз, начальная (максимальная) цена контракта 77 337 000 руб.

Пунктом 4 приложения 2а "Медицинские иммунобиологические препараты для иммунопрофилактики" к документации об аукционе в электронной форме установлено, что вакцина для профилактики гепатита А (2-й лот) - взрослая монодоза в шприце. Обеспечивает формирование поствакцинального иммунитета (концентрация специфических антител 20 мМЕ/мл и более) не менее чем у 99% привитых через 30 дней после введения одной дозы. Остаточный срок годности на момент поставки должен быть не менее 70% от общего срока годности товара.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме подано 4 заявки, в том числе от ООО "Альгафарм", при этом Общество предложило поставлять требуемую вакцину в ампуле в комплекте со шприцем.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 19.07.2010 N УГЗ-10/227ЛС6, ООО "Альгафарм" по лоту N 4 отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявки п.12 документации об аукционе в электронной форме, приложению 2, 2а к документации об аукционе в электронной форме, а именно: предложенный товар не отвечает требованиям заказчика по форме выпуска (предложена вакцина в ампуле в комплекте со шприцем, требуется монодоза в шприце).

Суд апелляционной инстанции полагает правомерными выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.ч.1, 2 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Закона установлен запрет на указание в документации об аукционе на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования места происхождения товара или наименования производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничения количества участников размещения заказа.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, в документации об аукционе в электронной форме содержится требование о том, что вакцина для профилактики гепатита А должна быть только в шприце.

Вместе с тем указанное требование к товару не свидетельствует о характеристиках вакцины и ограничивает количество участников размещения заказа, в связи с чем правомерно признано комиссией ФАС России нарушающим положения ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

ФАС России также правомерно установлено нарушение комиссией заказчика положений ч.2 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, выразившегося в отказе в допуске ООО "Альгафарм" к участию в аукционе.

Частью 1 статьи 12 названного Закона установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа участникам размещения заказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 названной статьи случаев, в силу части 2 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ, не допускается.

Отказ аукционной комиссии в допуске ООО "Альгафарм" к участию в аукционе на основании того, что предложенный товар не отвечает требованиям заказчика по форме выпуска (предложена вакцина в ампуле в комплекте со шприцем, тогда как требуется монодоза в шприце), противоречит требованиям Федерального закона о размещении заказов и является нарушением ч.2 ст.12 названного Федерального закона.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт нарушения Министерством обороны РФ при проведении аукциона в электронной форме ч.3.1 ст.34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а аукционной комиссией заказчика - ч.2 ст.12 названного Закона.

Данный вывод правомерно сделан антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения и нашел свое подтверждение в решении суда первой инстанции.

При таких данных суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 02.08.2010 соответствуют нормам действующего законодательства, вынесены уполномоченным органом, в пределах его компетенции и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2010 по делу N А40-103874/10-92-546 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Б.С.Веклич В.И.Попов