Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 10АП-3116/2009

г. Москва

31 августа 2009 г.

Дело N А41-19440/08

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Мурашова О.В. - доверенность б/н от 18.08.2009, Моргунова Л.Е. - доверенность N 22 от 18.08.2009., Кропотов Е.Я. - генеральный директор

от ответчика: Перепечина Д.П. - доверенность N 17 от 02.02.2009.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 21 мая 2009 года по делу N А41-19440/08, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению ЗАО "Оргстройсервис" к МРИ ФНС России N 7 по Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Оргстройсервис" (далее- общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, с учетом принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнений, о признании недействительным решения N 58 от 09 июня 2008 года, принятого Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Московской области (далее- инспекция, налоговый орган, ответчик).

Решением 21 мая 2009 года заявленные требования удовлетворены в части. Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в части отказа в признании недействительным оспоренного ненормативного акта в части уменьшенного НДС в размере 693 813 рублей, доначисленного налога на прибыль в размере 924 565 рублей, 84 399 рублей штрафа по статье 122 НК РФ от суммы доначисленного налога на прибыль, и 67 899 рублей пени. При этом налогоплательщик ссылается на то, что при заключении договорных отношений с обществами "Интер-Импекс" и "Проектсрой" у него не было оснований сомневаться в достоверности и подлинности документов по отношению к указанным контрагентам; им была проявлена должная осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов.

Кроме этого налогоплательщик не согласен с выводом суда первой инстанции относительно соблюдения инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Непосредственно в заседании апелляционного суда представители налогоплательщика настаивают на удовлетворении жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Представитель инспекции возражает против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным.

Апелляционный суд, изучив представленные документы и сведения, заслушав представителей сторон в рамках апелляционного обжалования, полагает апелляционную жалобу подлежащей отклонению, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения по существу, с дополнением в мотивировочной части.

Согласно материалам проверки, материалам настоящего дела, налоговым органом проведена выездная проверка деятельности налогоплательщика - закрытого акционерного общества "Оргстройсервис". По результату проверки инспекцией составлен акт N 76 от 29.12.2007. (т.д. 1, л.д. 27-32).

Согласно пункту 1.2.1. акта, в ходе проверки установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде выполнял строительные работы для ЗАО "Суворовское", объект строительства -комплекс для крупного рогатого скота на 600 голов в селе Весь Суздальского района Владимирской области. При этом налоговым органом установлено, что для строительно-монтажных работ налогоплательщиком привлекались (согласно документам, представленным на проверку) общества "Теплоресурс", "Интер-Импекс", "Проектстрой".

При этом в ходе проверки установлено, что обществом "Теплоресурс" выполнен основной объем работ- на 32 748 534 рубля; стоимость работ, выполненных обществом "Интер-Импекс", составила, согласно учету налогоплательщика, 2 203 390 рублей; стоимость работ, выполненных, обществом "Проектстрой", составила 1 648 963 рубля.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении указанных контрагентов налогоплательщика инспекцией установлено следующее.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 32-42, т.2) учредителем и генеральным директором ООО "Интер-Импекс" значится Каледин Алексей Александрович.

ООО "Интер-Импекс" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 14 по Московской области с 05.04.2006г., руководителем значится Каледин Алексей Александрович, юридический адрес - г.Москва, ул.Красноармейская, д.29 является адресом массовой регистрации. Также налоговый орган ссылается на то, что гражданин Каледин А.А. отрицал свою причастность к ООО "Интер-Импекс" и сообщил, что никогда не являлся руководителем этой организации и не подписывал договоры, счета-фактуры и другие финансово-хозяйственные документы с ЗАО "Оргстройсервис". При этом во время опроса, произведенного оперуполномоченным УР ОВД Бирюлево-Западное УВД ЮАО города Москвы, 17 декабря 2007 года Каледин А.А. сообщил, что с 2005 года нигде не работает, летом 2004 года дважды терял свой гражданский паспорт(л.д. 43, т.2).

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Проектстрой" является Бобина Ольга Владиславовна (л.д. 30, т.2). ООО "Проектстрой" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 1 по г.Москве с 18.05.2004г., юридический адрес: г.Москва, ул.Мясницкая, д.30/1, к. 2, стр. 2, руководителем значится Бобина Ольга Владиславовна, общество имеет три признака "фирмы-однодневки" - адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель.

В соответствии с запросом ОРЧ N 5 УНП ГУВД Московской области (л.д. 142, т.2), проводившего проверку финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Оргстройсервис" БЭП ОВД г.Нововоронежа Воронежской области 12 марта 2008 г. получены объяснения Бобиной Ольги Владиславовны (л.д. 143, т.2). Бобина пояснила, что проживает с родителями в г.Нововоронеже, работает в ООО "КЛК" продавцом, ранее работала продавцом в ООО "Мега-Ай", никогда не работала в обществе "Проектсрой", о данном предприятии слышит впервые, по его финансово-хозяйственной деятельности пояснить ничего не может; о ЗАО "Оргстройсервис" слышит впервые, по его деятельности также пояснить ничего не может. С 18 мая 2004 г. проживает в г.Нововоронеже безвыездно. Также Бобина О.В. пояснила, что в 2002 у неё был похищен паспорт, который вернули через 2 недели за вознаграждение

В ходе рассмотрения дела в суде Бобина О.В. была опрошена сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 7 по Воронежской области, копия протокола с сопроводительным письмом представлены инспекций в материалы дела (л.д. 137-139, т.2).

Апелляционным судом установлено, что суд первой инстанции при оценке изложенных фактических обстоятельств исходил исключительно из того факта, что физические лица - Каледин А.А. и Бобина О.В., опрошенные в ходе проверки, не подтвердили свое участие в хозяйственной деятельности контрагентов налогоплательщика. В связи с этим, судом первой инстанции сделан вывод о том, что первичные документы от обществ "Интер Импекс" и "Проектстрой", в том числе - счета-фактуры, подписаны неуполномоченными и не установленными лицами, что препятствует принятию позиции налогоплательщика.

Апелляционный суд дополнительно обращает внимание на иные фактические обстоятельства, которые подтверждают обоснованность выводов суда первой инстанции, однако, не описаны в мотивировочной части судебного акта.

Как следует из акта проверки (т.д. 1, л.д. 28-оборот), в ходе проверки налоговым органом проведен опрос руководителя общества "Теплоресурс" Пороха И.В., который пояснил, что в течение 2006 года его фирма, как субподрядчик, производила строительные работы в деревне Весь Суздальского района Владимирской области. Фактически его бригадой выполнены работы по строительству коровника на 600 голов (фундамент, стены, потолки, пол, окна, ворота), родильного отделения (фундамент, стены, потолки, пол, крыша), доильного отделения (фасад, крыша, окна) и переходной галереи. Другие строительные работы выполнялись работниками под руководством директора Кропотова Е.Я. и его прорабов. Выполняя работы на данном объекте, Порох И.В. не слышал об обществах "Проектстрой" и "Интер Импекс", а также не видел представителей данных организаций. В акте отмечено, что опрошенный руководитель субподрядной организации подчеркнул, что все земляные работы по коровнику и родильному отделению были выполнены его фирмой, тогда как данные работы отражены в акте о приеме выполненных работ N 1 от 23.06.2006., составленном от имени общества "Проектстрой".

Апелляционным судом установлено, что налогоплательщик заключил договор строительного подряда N 14 от 05 апреля 2006 года, согласно которому общество "Оргстройсервис" приняло от общества "Суворовское" подряд на строительство объекта молочно-товарной фермы, в соответствии с архитектурно-планировочным решением. Стоимость работ по договору составляет 97 000 000 рублей (с учетом дополнительного соглашения).

Пунктом 7.4. договора подряда установлено, что подрядчик вправе привлечь к исполнению работ по договору субподрядчиков без согласования с заказчиком.

В материалы дела представлена укрупненная сводная смета на строительство объекта, акт о приемке выполненных работ.

В материалы дела представлен договор подряда N 37 от 31.10.2006., согласно которому общество "Интер Импекс" приняло на себя обязательства по выполнению общестроительных и монтажных работ на отдельных объектах строительства комплекса (т.д. 1, л.д.47-48). К указанному договору представлен локальный сметный расчет N 1, согласно которому стоимость работ указанного контрагента составляет 2 600 000 рублей (т.д. 1., л.д. 49-54).

На вопрос апелляционного суда представитель налогоплательщика Моргунова Л.Е. пояснила, что она, как сметчик, составила данный локальный расчет, который был утвержден со стороны контрагента и налогоплательщика.

Вызывает сомнение обоснованность составления сметного расчета работником налогоплательщика, при том, что именно контрагент предлагает выполнение работ за определенную плату, а не наоборот. В данном случае анализ рассматриваемого документа позволяет сделать вывод, что налогоплательщик, заключив договор с субподрядной организацией, предлагает субподрядчику выполнить работы по списку и за цену, указанную заказчиком.

В материалы дела представлена справка о стоимости выполненных работ (т.д. 1,л.д. 55), а также акт N 1 (т.д.1., л.д. 56-58) о приеме выполненных контрагентом работ. Анализ представленного акта выполненных работ идентичен локальному сметному расчету по объемам и видам работ. Абсолютное совпадение заказанных и выполненных работ (до сантиметра) также вызывает сомнение у апелляционного суда.

В материалы дела представлен договор N 16 от 25.05.2006., согласно которому общество "Проектстрой" обязалось выполнить землеустроительные работы на площадке строительства животноводческого комплекса. Согласно акту о приемке выполненных работ от 23.06.2006., (т.д. 1., л.д. 66-67) данный контрагент производил земляные работы с применением тяжелой техники, самосвалов, бульдозеров, экскаваторов. Однако, как следует из данных, представленных налоговому органу в ходе проверки (т.д. 2., л.д. 29-30), у общества "Проектстрой" отсутствует какой-либо транспорт вообще. Сведения о том, что контрагент использовал арендуемую технику, в материалах проверки, материалах налогоплательщика и материалах настоящего дела отсутствуют.

Кроме этого, апелляционный суд принимает во внимание показания свидетеля Пороха И.В., опрошенного в заседании апелляционного суда. Согласно протоколу опроса свидетеля, предупрежденного об ответственности в соответствии со статьями 307, 308 УК РФ, Порох И.В. пояснил, что общество "Оргстройсервис" ему знакомо; с данным обществом в лице руководителя Е.Я. Кропотова, он заключил договор N 3 на общестроительные работы в деревне Весь Суздальского района Владимирской области. Кроме общестроительных работ его фирма выполняла и земляные работы. Свидетелю на обозрение представлены локальный сметный расчет предварительная смета на строительство и акт о приемке выполненных работ (оформленные от имени обществ "Проектстрой" и "Интер Импекс"); свидетель пояснил, что земляные работы производились как его фирмой, так и работниками налогоплательщика. Его фирмой выполнялись основные строительные работы и земляные - по мере необходимости. На выполнение работ его фирма вышла в первой половине июня 2006 года, площадка была визуально обозначена (место для приема пищи, стенд с информацией и т.д.), больше ничего не было. Работники его общества находились на объекте до конца октября 2006 года, затем работы были прекращены в связи с окончанием финансирования. На планерках и совещаниях не было никаких других людей, кроме работников общества "Оргстройсервис" и его работников (ООО "Теплоресурс").

Учитывая изложенное апелляционным судом, в совокупности с оценкой фактических обстоятельств судом первой инстанции, общества "Проектстрой" и "Интер Импекс" не могли участвовать в подписании и исполнении вышеуказанных договоров, данными организациями не осуществлялись хозяйственные операции, иное налогоплательщиком не доказано.

Более того, непосредственно в заседании апелляционного суда руководитель заявителя Кропотов Евгений Яковлевич не смог пояснить- где и при каких обстоятельствах он нашел спорных контрагентов, при каких обстоятельствах и где именно подписывал договоры, получал счета-фактуры. Кропотов Е.Я. путается в пояснениях, ссылается на давность событий. Указанный представитель, ссылаясь на то, что познакомился с представителями контрагентов на выставке, не может вспомнить название выставки, место её проведения, характер выставки; данное утверждение никак не подтверждено (т.д.3., л.д. 90-оборот).

На основании изложенного, налоговым органом обоснованно и законно не приняты расходы налогоплательщика в размере 3 852 353 рубля за 2006 год (т.д. 1, л.д. 29, 41), налог на прибыль с которых составил 924 565 рублей 70 копеек, обоснованно не принят предъявленный к возмещению НДС в размере 693 423 рубля (т.д. 1., л.д. 42) по предъявленным счетам-фактурам N 12 от июня 2006 года и N 37 от декабря 2006 года; обоснованно доначислен штраф в размере 84 399 рублей и 67 899 рублей пени с доначисленного налога на прибыль (т.д. 1., л.д. 45-оборот).

Судом первой инстанции проверено соблюдение налоговым органом положений ст. 101 Налогового кодекса РФ при принятии оспариваемого решения, безусловных оснований к признанию решения незаконным не установлено.

Заявитель был уведомлен о рассмотрении материалов проверки на 08.05.2008г., направил представителя Мурашову О.В., которая передала письменные возражения, участия в рассмотрении не принимала в связи с тем, что не высказала желания участвовать в рассмотрении. Представитель заявителя Мурашова О.В. свой факт прибытия в инспекцию 08.05.2008г. с письменными возражениями, передачу возражений сотрудникам инспекции и отсутствие намерения лично участвовать в рассмотрении не оспаривала. Возражения заявителя были рассмотрены налоговым органом 08.05.2008г. в отсутствие представителя уведомленного надлежащим образом налогоплательщика, было принято решение N 5 о проведении ополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом следует учесть, что дополнительные сведения инспекций получены не были. 31 мая 2008 г. заявителю по почте было направлено уведомление о рассмотрении материалов 09.06.2008г.

Заявитель ссылается на то, что был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения и представлять объяснения, что является нарушением положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ, поскольку уведомления о рассмотрении материалов 09.06.2008г. не получал.

Суд первой инстанции правильно отметил, что возможность участия в рассмотрении материалов проверки было предоставлена заявителю 08.05.2008г., однако он такой возможностью не воспользовался. Никаких новых обстоятельств при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и рассмотрении материалов 09.06.2008г. выявлено не было. Все имеющие у заявителя возражения были рассмотрены и исследованы арбитражным судом, по сути эти возражения совпадают с письменными возражениями, поданными налогоплательщиком 08.05.2008г.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п.2.4 определения от 12 июля 2006 г. N 267-0 право каждого на защиту своих прав и свобод не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Из буквального содержания п.7 ст. 101 Налогового кодекса РФ не следует, что решение должно быть вынесено инспекцией в день рассмотрения материалов проверки или в иной день, с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения. Данный вывод содержится в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009г. N 14645/08. То есть, налогоплательщик вправе претендовать на извещение его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, тогда как само решение может быть вынесено инспекцией в последующие дни.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, жалоба общества - отклонению; безусловные основания для отмены судебного акта не установлены.

Руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 1 ст. 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 21 мая 2009 года по делу N А41-19440/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Оргстройсервис" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров Л.М. Мордкина