Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2008 г. N 11АП-2060/2008

21 мая 2008 г.

Дело N А65-29903/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от Федеральной антимонопольной службы России - представители Плиев Р.Р., дов. от 17 мая 2007 г. N ИА/7722, Вершинин С.Ю., дов. от 02 июля 2007 г. N ИА/10727,

от ОАО "Нижнекамскнефтехим" - представители Гатауллин Э.А., дов. от 22 августа 2007 г. N 145/01-Дов, Быстрова Т.В., дов. от 01 апреля 2008 г. N 82/01-Дов, Жихарев Н.В., дов. от 22 августа 2007 г. N 144/01-Дов,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 мая 2008 г. апелляционную жалобу

ОАО "Нижнекамскнефтехим", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2008 г. по делу N А65-29903/2007, судья Сергеев Г.А., принятое по заявлению Федеральной антимонопольной службы России, г. Москва, к ОАО "Нижнекамскнефтехим", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

о взыскании 70 958 476, 84 руб. дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о взыскании с открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" (далее - ОАО "Нижнекамскнефтехим", Общество) 70 958 476, 84 рублей дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 19 февраля 2008 г. заявление ФАС России удовлетворено, с ОАО "Нижнекамскнефтехим", зарегистрированного за основным государственным N 1021602502316, в федеральный бюджет (КБК 16111602010010000140, получатель ИНН 7703516539, КПП 770301001 УФК по г. Москве (для ФАС России) ОКАТО 45286575000, Банк получателя - Отделение 1-го Московского ГТУ Банка России, г. Москва, БИК 044583001, расчетный счет 40101810800000010041), взыскан доход, полученный ОАО "Нижнекамскнефтехим" в результате нарушения антимонопольного законодательства в 2004 - 2005 гг. в сумме 70 958 476, 84 руб.

В удовлетворении ходатайства Общества об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности статей 12, 22-1, 23 1 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"; статьи 2.25 Правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденных приказом ФАС России от 02 февраля 2005 г. N 12; статей 23, 37, 48, части 3 статьи 51 Федерального закона от 26 февраля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" судом первой инстанции было отказано.

Судом первой инстанции не усмотрено оснований, предусмотренных частью третьей статьи 13 АПК РФ, для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности указанных правовых норм. Ходатайство Общество об обращении с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации отклонено в связи с тем, что у суда не возникло сомнений в праве законодателя устанавливать наряду с административной ответственностью и иные меры ответственности для ограничения монополистической деятельности на товарных рынках и защиты конкуренции.

Аналогичное ходатайство ОАО "Нижнекамскнефтехим" заявило при рассмотрении апелляционной жалобы. В удовлетворении ходатайства отказано в связи с отсутствием достаточных оснований для направления запроса в Конституционный Суд Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней ОАО "Нижнекамскнефтехим" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований ФАС - отказать, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу ФАС России не представила, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители ОАО "Нижнекамскнефтехим" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, в удовлетворении заявления ФАС России отказать.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 27 февраля 2006 г. по делу N 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" по использованию различных принципов при формировании в 2004 г. - 2005 г. тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак -Уфа - Нижнекамск - Казань" для ЗАО "Каустик" и для других потребителей признаны нарушением п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Данные нарушения выразились, как указано в решении ФАС России, в создании условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).

Этим же решением ФАС России действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" по изменению в 2004 - 2005 гг. тарифа на транспортировку этилена для ЗАО "Каустик" магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый ОАО "Нижнекамскнефтехим" у ОАО "Единая торговая компания", также признаны нарушением п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Это нарушение выразилось, как указано в решении, в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Статья 23-1 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которая была введена Федеральным законом от 09 октября 2002 г. N 122-ФЗ и действовала до 25 октября 2006 г., предусматривала, что доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, чьи действия в установленном порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией, в случае неисполнения соответствующего предписания подлежит взысканию в федеральный бюджет в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Пункт 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) запрещал действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как навязывание контрагенту условии договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других); создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия); (в ред. Федеральных законов от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ, от 09 октября 2002 г. N 122-ФЗ).

Статья 4 Закона N 948-1 (в указанной редакции) определяла монополистическую деятельность как противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Сравнение определения монополистической деятельности, данного в статье 4 Закона N 948-1, и содержания п. 1 ст. 5 Закона N 948-1 приводит к однозначному выводу, что в п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 (в соответствующей редакции) приведены конкретные примеры действий (бездействия), которые законом признаются монополистической деятельностью.

Доводы Общества о том, что действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" решением ФАС России от 27 февраля 2006 г. не были признаны монополистической деятельностью, противоречат нормам материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" признаны монополистической деятельностью" вследствие того, что они создавали неравные условия для ЗАО "Каустик" и других лиц, заключавших договора с ОАО "Нижнекамскнефтехим" на транспортировку этилена по трубопроводу, и тем самым ограничивали конкуренцию между ЗАО "Каустик" и другими потребителями данных услуг.

Пункт 3 ст. 51 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), действующего в настоящее время, предусматривает, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Таким образом, и новый Федеральный закон, на который ссылается Общество, предусматривает ответственность за монополистическую деятельность в виде возложения обязанности перечислить в бюджет доход, полученный от монополистической деятельности.

Доводы Общества о том, что антимонопольным органом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора опровергаются предписанием от 16 марта 2006 г. N 1 05/53-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушений антимонопольного законодательства.

Направление ФАС России в адрес ОАО "Нижнекамскнефтехим" указанного предписания и его получение Обществом не оспариваются. Поскольку предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушений антимонопольного законодательства, было направлено ОАО "Нижнекамскнефтехим" и получено им, суд сделал правомерный вывод о том, что ФАС России выполнила требования, установленные п. 2 статьи 213 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Направлять повторное требование о выполнении предписания антимонопольный орган не был обязан.

Доводы Общества о том, что требования ФАС России должны рассматриваться судом по правилам главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не основаны на требованиях закона.

Статья 51 Федерального закона N 135-ФЗ, как и нормы прежнего закона, предусматривает наряду с административной ответственностью за неисполнение предписания, самостоятельный вид ответственности за монополистическую деятельность в виде обязанности перечислить в бюджет доход, полученный от монополистической деятельности.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) не содержит состава правонарушения, описанного в п. 3 ст. 51 Федерального закона N 135-ФЗ.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Иные законы, помимо КоАП РФ и законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 1.1 КоАП РФ не отнесены к законодательству об административных правонарушениях.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что к требованиям антимонопольного органа о взыскании дохода, полученного в результате монополистической деятельности, не подлежит применению нормы КоАП РФ, в том числе срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

В результате рассмотрения ФАС России дела N 1 05/53-06 было установлено, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" злоупотребляет доминирующим положением, используя различные принципы при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" для ЗАО "Каустик" и для других потребителей, таким образом, создавая условия приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующих субъектов (дискриминационные условия), а также навязывает контрагенту ЗАО "Каустик" условия договора, не относящиеся к его предмету, в части изменения в 2004 - 2005 гг. тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемой ОАО "Нижнекамскнефтехим" у ОАО "Единая торговая компания".

Данные действия запрещены статьей 5 Закона N 948-1 о конкуренции и являются монополистической деятельностью. Аналогичный запрет содержится и в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что в результате нарушения в 2004 - 2005 гг. антимонопольного законодательства ОАО "Нижнекамскнефтехим" получило доход, который составил за 2004 год 31 908 097, 42 рублей; за 2005 год - 39 050 379,42 рублей; а всего за 2004 - 2005 годы - 70 958 476, 84 руб. (л.д. 15-17).

Данные обстоятельства установлены решением ФАС России от 27 февраля 2006 г., вынесенным по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 05/53-06 (л.д.10-14), и предписанием ФАС России от 16 марта 2006 г. по делу N 1 05/53-06 (л.д. 15-17), выданным ОАО "Нижнекамскнефтехим" на основании указанного решения ФАС России. Таким образом, действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" в установленном порядке признаны монополистической деятельностью.

Доказательств исполнения предписания ФАС России от 16 марта 2006 г., выданного на основании решения от 27 февраля 2006 по делу N 1 05/53-06, Общество не представило.

Ссылка Общества на ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае несостоятельна, поскольку указанная норма не возлагает на государственный орган бремя доказывания факта уплаты санкций лицом, привлеченным к ответственности за нарушение законодательства.

Статья 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не возлагает на ФАС России обязанность доказывания уплаты Обществом взыскиваемых с него санкций.

В соответствии с указанным предписанием ОАО "Нижнекамскнефтехим" надлежало перечислить в федеральный бюджет доход, полученный за период 2004 г. - 2005 г. в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 70 958 476, 84 руб. в срок до 01 мая 2006 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2006 г. по делу N А40-26032/06-149-179 (л.д. 18-21) ОАО "Нижнекамскнефтехим" было отказано в признании недействительными решения от 27 февраля 2006 г. и предписания от 16 марта 2007 г. ФАС России по делу N 1 05/53-06.

Арбитражный суд г. Москвы установил, что действия ОАО "Нижнекамскнефтехим" образуют состав правонарушения, предусмотренный статьей 5 Закона РФ N 948-1 о конкуренции. ОАО "Нижнекамскнефтехим" являлся хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и использовал различные принципы при формировании в 2004 - 2005 гг. тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" для ЗАО "Каустик" и для других потребителей (дискриминационные условия), а также ущемлял права ЗАО "Каустик", изменяя в 2004 г. - 2005 г. тариф на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый ОАО "Нижнекамскнефтехим" у ОАО "Единая торговая компания" (навязывание условий договора не относящихся к его предмету).

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 08 февраля 2007 г. по делу N А40-26032/06-149-179 (л.д. 22-25) оставил решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2006 г. без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Нижнекамскнефтехим" - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2007 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2006 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2007 г. по делу N А40-26032/06-149-179 оставлены без изменения в части выводов о законности и обоснованности решения ФАС России от 27 февраля 2006 г. и предписания от 16 марта 2006 г. ФАС России по делу N 1 05/53-06 (т.1, л.д. 26-31).

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, принятым по делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в рассмотрении которого принимают участие те же лица в силу требований ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Размер дохода, полученного ОАО "Нижнекамскнефтехим" в результате монополистической деятельности, исследовался по делу по делу N А40-26032/06-149-179, по которому Обществом оспаривались решение от 27 февраля 2006 г. и предписание от 16 марта 2007 г. ФАС России по делу N 1 05/53-06.

Доводы ОАО "Нижнекамскнефтехим" о недействительности решения и предписания ФАС России, в том числе и в части неправильного определения ФАС России размера дохода, полученного ОАО "Нижнекамскнефтехим" в результате монополистической деятельности, были отвергнуты судебными актами по делу N А40-26032/06-149-179.

Как видно из договоров от 17 октября 2003 г. и 15 сентября 2004 г., заключенных между ОАО "Нижнекамскнефтехим" и ЗАО "Каустик" на 2004 г. и 2005 г. налог на добавленную стоимость в тарифы на перекачку этилена Обществом не включен. Из решения и предписания ФАС России по делу N 1 05/53-06 усматривается, что в расчете дохода, полученного ОАО "Нижнекамскнефтехим" в результате монополистической деятельности, антимонопольный орган исходил из тарифов на перекачку этилена, установленных Обществом для ЗАО "Каустик" и для других потребителей без налога на добавленную стоимость.

Доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, о неверном исчислении суммы взыскиваемого дохода, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с ч.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Учитывая, что размер незаконно полученного Обществом дохода установлен вступившим в законную силу решением суда, оснований для переоценки данного обстоятельства (размера дохода) не имеется.

Кроме того, новых доказательств, которые бы позволили переоценить выводы, изложенные в названных выше судебных актах, в части определения размера дохода, полученного ОАО "Нижнекамскнефтехим" в результате монополистической деятельности, Обществом не представлено.

Доводы ОАО "Нижнекамскнефтехим" о незаконности применении ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденных приказом ФАС России от 02 февраля 2005 г. N 12 основаны на неправильном толковании Обществом норм Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Суд отвергает данные доводы, поскольку и решение от 27 февраля 2006 г. и предписание от 16 марта 2006 г. ФАС России по делу N1 05/53-06 признаны соответствующими законам и иным нормативным правовым актам вступившими в законную силу судебными актами по делу NА40-26032/06-149-179.

Довод апелляционной жалобы об истечении трехгодичного срока исковой давности, установленного гражданским законодательством, подлежит отклонению, поскольку данный срок не истек. Решение ФАС России, которым установлены нарушения антимонопольного законодательства в деятельности Общества, было принято 27 февраля 2006 г. Следовательно, с данного момента нарушение Обществом законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности признается установленным антимонопольным органом (деяние, совершенное Обществом, было квалифицировано как противоправное), в связи с чем с этого дня начинает течь срок исковой давности.

Ссылки Общества на ст.13 Федерального закона N 135-ФЗ не принимаются во внимание. Как видно из материалов дела, оснований, предусмотренных данной нормой, для признания действий ОАО "Нижнекамскнефтехим" допустимыми, не имеется.

Доводы ОАО "Нижнекамскнефтехим" о том, что Обществом использовался предусмотренный Гражданским кодексом Российской Федерации такой способ защиты прав, как самозащита, не принимаются, поскольку согласно ст. 10 Гражданским кодексом Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В заявлении о намерении воспользоваться законным средством защиты ОАО "Нижнекамскнефтехим" просит не применять Правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденные приказом ФАС России от 02 февраля 2005 г. N 12, ссылаясь на несоответствие данных Правил нормам КоАП РФ. Учитывая, что вопрос о признании не подлежащим применению данного правового акта не является предметом судебного разбирательства по данному делу, а также то, что он не признан незаконным в судебном порядке, оснований для удовлетворения вышеозначенного заявления Общества не имеется.

Кроме того, процедура рассмотрения дела ФАС России, полномочия антимонопольного органа на принятие решения от 27 февраля 2006 г. по делу N 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесение соответствующего предписания уже были предметом судебного рассмотрения по делу N А40-26032/06-149-179.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 19 февраля 2008 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. надлежит отнести на ОАО "Нижнекамскнефтехим".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2008 г. по делу N А65-29903/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Нижнекамскнефтехим" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.С.Семушкин Е.Г.Попова