Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2008 г. N 07АП-4896/08

г. Томск

Дело N 07АП-4896/08

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С. Н. Хайкиной

судей: Е.А. Залевской, Т. А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания судьей Е. А. Залевской

при участии:

от заявителя: О. Г. Федорова, доверенность от 01.10.2008 г., Т. М. Шайгарданова, доверенность N 5 от 22.07.2008 г.

от заинтересованного лица: А. Н. Сапрыкина, доверенность от 11.03.2008 г., Н. В. Фишер, доверенность от 18.03.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области, поданную на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 по делу N А27-4539/2008-2 (судья Е. В. Титаева) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский водопровод и канализация - АКВА" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 5 от 28.01.2008 г. в части,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский водопровод и канализация - АКВА" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 5 от 28.01.2008 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 3 9 по Кемеровской области (далее - заинтересованной лицо, налоговый орган) в части доначисления налогов в сумме 674 542 рубля, уменьшения убытков на сумму 2 313 871 рубль, начисления штрафа в размере 107 529 рублей, соответствующих пеней.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы налоговый орган указывает следующее:

- судом первой инстанции не были приняты доводы налогового органа относительно недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах по сделкам с ООО "Сибинвест", ООО "Траст", ООО "Промтех", ООО "Октябрь", ООО "Дарница Плюс";

- по сделке общества с ООО "Аква Плюс" судом первой инстанции не дана оценка представленным налоговым органом доказательствам;

- судом первой инстанции не приняты доводы налогового органа, свидетельствующие о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, отсутствия достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители налогового органа и общества поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела, по результатам выездной налоговой проверки решением налогового органа N 5 от 28.01.2008 г. общество было привлечено к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС за ноябрь 2004 г., июль 2005 г., январь 2006 г., февраль 2006 г., март 2006 г., август 2006 г., ноябрь 2006 г. и декабрь 2006 г. в общей сумме 107 529 рублей и начислены пени в общей сумме 156 204,41 рублей, а так же предложено уплатить недоимку по налогам в размере 674 542 рублей, начисленные штрафы и пени.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об отсутствии права на вычет по НДС в результате нарушении пункта 6 статьи 169 НК РФ по сделкам с ООО "Сибинвест", ООО "Траст", ООО "Промтех", ООО "Октябрь", ООО "Дарница Плюс", поскольку счета-фактуры поставщиков содержат недостоверные данные о лицах, их подписавших, указанные контрагенты отсутствуют по адресам, указанным в счетах фактурах, зарегистрированы на лиц, не имеющих отношения к деятельности данных предприятий. По мнению налогового органа обществом в подтверждение реальности хозяйственных операций не представлены товарно-транспортные накладные (форма N 1- Т), акты о приемке товара (форма N ТОРГ-12), не проявлено достаточной осмотрительности при выборе контрагентов.

Не согласившись с доводами налогового органа, налогоплательщик оспорил решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что, во-первых, доводы налогового органа о недостоверности сведений, указанных в представленных обществом документах по сделкам с ООО "Сибинвест", ООО "Траст", ООО "Промтех", ООО "Октябрь", ООО "Дарница Плюс", не доказаны налоговым органом, а также опровергаются представленными обществом документами; во-вторых, отсутствие сведений о фактическом местонахождении контрагентов общества, непредставление налоговой бухгалтерской отчетности в налоговый орган по месту учета, отсутствие у таких организаций необходимых помещений и персонала не являются доказательством недобросовестности общества; в-третьих, налоговым органом не доказаны как недостаточная осмотрительность и осторожность общества при выборе контрагентов, так и вина по неуплате или неполной уплате сумм налога.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 данной статьи содержат обязательные требования, предъявляемые для оформления счетов-фактур, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета. Так, согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Арбитражный апелляционный суд не принимает довод налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе относительно доказанности обстоятельств отсутствия реальности хозяйственных операцией между обществом и ООО "Сибинвест".

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в совокупности приведённые налоговым органом доказательства не являются безусловными и не свидетельствуют о недостоверности сведений в первичных документах по сделке с ООО "Сибинвест", соответственно налоговым органом по данному эпизоду необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 8 888 рублей, не принято к вычету НДС на сумму 25 946 рублей.

Не может быть принято во внимание указание налогового органа на то, что протокол допроса свидетеля Игловикова В. А. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми.

Налоговый орган в силу положений статей. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ.

Указанные положения НК РФ не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля, а также не устанавливают форму протокола допроса, указывая лишь на наличие обязательных реквизитов при составлении протокола (пункт 2 статьи 99 НК РФ). Не устанавливает порядок проведения допроса свидетеля и Приказ ФНС России N ММ-3-06/338@ от 31.05.2007 г., которым утверждена форма протокола допроса свидетеля.

Вместе с тем, вопрос о допустимости в качестве письменного доказательства протокола допроса свидетеля по налоговым правонарушениям возникает в том случае, когда в нем не стоит отметка о разъяснении свидетелю перед допросом его права не свидетельствовать против самого себя, предусмотренного статьей 51 Конституции РФ.

Данная позиция подтверждается, в частности, пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8, в соответствии с которым при рассмотрении дел судам необходимо учитывать, что указанные в статье 51 Конституции РФ положения должны быть разъяснены лицу перед его допросом в качестве свидетеля. Если такому лицу не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства протокол допроса N 4 от 08.08.2007 г.

Довод апеллянта о том, что факт государственной регистрации не доказывает достоверность подписи руководителя ООО "Сибинвест", судом апелляционной инстанции не принимается как состоятельный.

Суд первой инстанции, указывая на регистрацию права собственности общества на приобретенное имущество, не устанавливает достоверность чьей-либо подписи, а указывает на реальность хозяйственных операций между обществом и ООО "Сибинвест".

Согласно материалам дела эксперт приступил к проведению почерковедческой экспертизы 23.08.2007 г., а постановление N 6 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено 24.08.2007 г. В заключении имеется ссылка на договор об оказании услуг экспертом от 20.08.2007 г., в то время как указанный договор заключён на оказание услуг экспертом по про ведению независимой почерковедческой экспертизы документов ООО "Стандарт".

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что в документах, представленных эксперту на предмет соответствия, подписи выполнены собственноручно Игловиковым В.А., а также того, что отбирались свободные образцы почерка от Игловикова В.А.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что результаты такой экспертизы не могут быть приняты как безусловное доказательство, поскольку получены с нарушением требований закона.

Следовательно, заключение эксперта N 069 от 30.08.2007 г. в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ является не допустимым доказательством, поскольку добыто с нарушением закона.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что обществом были представлены все документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "Октябрь", соответственно налоговым органом необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 17 292 рублей, не принято НДС к вычету на сумму 50 528 рублей.

Довод налогового органа о том, что протокол допроса N 7 от 15.08.2007 г. свидетеля Кучерявенко О. В. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, судом апелляционной инстанции не принимается по указанным выше основаниям.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что общество представило все необходимые документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "Промтех", соответственно налоговым органом необоснованно не приняты расходы по налогу на прибыль в сумме 285 768,40 рублей, не принято к вычету НДС на сумму 43 595 рублей.

Ссылка налогового органа на то, что протокол допроса N 6 от 13.08.2007 г. свидетеля Копытовой Л. А. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, судом апелляционной инстанции не принимается по указанным выше основаниям.

Согласно материалам дела эксперт приступил к проведению почерковедческой экспертизы 23.08.2007 г., а постановление N 6 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено 24.08.2007 г.

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что в документах, представленных эксперту на предмет соответствия, подписи выполнены собственноручно Копытовой Л. А. Экспертиза была проведена без отбора свободных образцов почерка Копытовой Л. А.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что результаты такой экспертизы не могут быть приняты как безусловное доказательство, поскольку получены с нарушением требований закона.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщик представил необходимые документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций по отношениям с ООО "Траст", соответственно налоговым органом необоснованно не принято расходов по налогу на прибыль в сумме 2 077 927 рублей, не принято НДС к вычету на сумму 305 085 рублей.

Довод налогового органа о том, что протокол допроса N 5 от 13.08.2007 г. свидетеля Сладковой Л. Н. был составлен по форме протокола допроса, утвержденного приказом ФНС России от 31.05.2007 г. 3 ММ-3-06/338@, а, следовательно, показания свидетеля были отобраны в установленном законом порядке и являются допустимыми, не может быть принят судом апелляционной инстанции по указанным выше основаниям.

Довод налогового органа о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве допустимого доказательства заключение почерковедческой экспертизы N 067, арбитражным апелляционным судом отклоняется по указанным выше причинам.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка протоколу осмотра N 32 от 20.10.2006 г., согласно которому ООО "Траст" по юридическому адресу никогда не находился.

Относительно этого суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр помещения по адресу г. Томск, ул. Мичурина, 20 проводился 20.10.2006 г. Выездная налоговая проверка общества проводилась в период с 11.07.2007 г. по 11.09.2007 г.

Таким образом, осмотр проводился вне рамок налоговой проверки и не в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля в отношении общества.

Кроме того, протокол осмотра N 32 от 20.10.2006 г. не может являться безусловным свидетельством того, что ООО "Траст" в период отношений с обществом не находилось по указанному адресу. Представленный протокол не исключает того, ООО "Траст" могло заключить договор субаренды с одним из арендаторов помещения по адресу г. Томск, уд. Мичурина, 20 по договору, заключенному с ООО "Восток-Запад" или ОАО "Восточная".

С учетом изложенного отсутствие оценки протокола осмотра N 32 от 20.10.2006 г. судом первой инстанции не привело к принятию неправильного решения.

Арбитражный апелляционный суд принимает довод апелляционной жалобы о том, что по сделке общества с ООО "Аква Плюс" судом первой инстанции не дана оценка представленным налоговым органом доказательствам.

Однако указанное обстоятельство не привело к принятию неправильного по сути решения.

Так, суд апелляционной инстанции указывает, что ссылки налогового органа на то, что ООО "Аква Плюс" было зарегистрировано 29.06.2006 г., то есть за два месяца до совершения сделки купли-продажи имущества, а также, что учредителем и руководителем ООО "Аква Плюс" является Ладыгин В. Ю., являвшийся ранее одним из учредителей общества до 29.12.2005 г., не могут свидетельствовать о том, что обществом получена необоснованная налоговая выгода.

Согласно пункту 6 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Протокол допроса от 09.10.2007 г. свидетеля Ладыгина В. Ю. не может быть принят в качестве доказательства по настоящему делу.

Налоговый орган в силу положений статей. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ.

Указанные положения НК РФ не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в Постановлении Пленума от 31 октября 1995 г. N 8, указанные в статье 51 Конституции РФ положения должны быть разъяснены лицу перед его допросом в качестве свидетеля. Если такому лицу не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами.

Таким образом, вопрос о допустимости в качестве письменного доказательства протокола допроса свидетеля по налоговым правонарушениям решается в зависимости от того стоит ли в нем отметка о разъяснении свидетелю перед допросом его права не свидетельствовать против самого себя, предусмотренного статьей 51 Конституции РФ.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что сделка общества с ООО "Аква Плюс" направлена на не осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение от нее прибыли, а на минимизацию суммы налога на прибыль и получения убытка.

Таким образом, налогоплательщик правомерно включил в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумму убытка в размере 72 333 рублей от реализации основных средств в адрес "Аква Плюс".

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не приняты доводы налогового органа, свидетельствующие о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, отсутствия достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Обществом в соответствии со статьей 65 АПК РФ были представлены доказательства в обоснование заявленных им требований о признании решения налогового органа N 5 от 28.01.2008 г. незаконным. При заключении сделок купли-продажи имущества с ООО "Сибинвест", ООО "Октябрь" и ООО "Аква Плюс", договоров поставки товара с ООО "Промтех" и ООО "Траст" обществом были истребованы учредительные документы контрагентов, документы, подтверждающие полномочия руководителей на подписание договоров. В материалы дела были предоставлены договоры купли-продажи недвижимости, зарегистрированные в управлении регистрационной службы, договоры купли-продажи транспортных средств, договоры поставки, подтверждение оплаты по каждой из совершенных сделок, представлены в полном объеме первичные бухгалтерские документы, подтверждающие реальность всех хозяйственных операций и расходования при обретенных товаров в производственных целях.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не возлагает на покупателя товара обязанности по проверке добросовестности контрагента по договору и ответственности за неисполнение продавцами возложенной на них обязанности по уплате налога в бюджет.

Согласно Постановлению ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Указанные обстоятельства налоговым органом не доказаны.

Налоговым органом также не доказан тот факт, что после перечисления денежных средств продавцу общество имело возможность каким-либо образом влиять на движение денежных средств. В связи, с чем вывод налогового органа о недобросовестности общества, является необоснованным.

Законодательством право налогоплательщика на возмещение НДС не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками товара, а также не устанавливается обязанность подтвердить эти обстоятельства при предъявлении налога на добавленную стоимость к возмещению. В Определении Конституционного суда РФ от 16.10.2006 г. N 329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Более того, налоговый орган не представил доказательств того, что цель сделок, права и обязанности сторон, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности, не представлено доказательств, подтверждающих наличие умысла у сторон.

По смыслу положений, содержащихся в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.04 N 169-О, недобросовестность налогоплательщика подлежит доказыванию в судебных спорах.

Налоговый орган доказательств недобросовестности заявителя не представил.

Учитывая совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.06.2008 по делу N А27-4539/2008-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. Н. Хайкина

Судьи

Е. А. Залевская Т. А. Кулеш