Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2008 г. N 19АП-4636/07

04 июня 2008 г.

Дело N А48-2102/07-8

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 04.06.2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей: Скрынникова В.А.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания Кондратьевой Н.С.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области: Лунина И.В. - и.о. начальника юридического отдела по доверенности N 04-05/10224 от 02.07.2007 г. сроком на один год, удостоверение УР N 344260 действительно до 31.12.2009 г.;

Новикова Г.Н. - старший специалист 2 разряда отдела выездных проверок по доверенности б/н от 21.03.2008 г., паспорт серии 54 03 N 670160 выдан Заводским РОВД г. Орла 03.11.2003 г.;

от ИП Хромова В.С.: Хромов Владимир Сергеевич, паспорт серии 54 05 N 927249 выдан Северным РОВД г. Орла 30.06.2006 г., свидетельство о внесении записи в ЕГРИП от 13.02.2007 серия 57 N 000993173, ОГРН 304575428500028,

Илюшин А.А. - представитель по доверенности б/н от 10.01.2008 г. сроком на один год без права передоверия, паспорт серии 54 08 N 037742 выдан Отделением УФМС России по Орловской области в Железнодорожном районе г. Орла 07.02.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 года по делу N А48-2102/07-8 (судья Володин А.В.) по заявлению ИП Хромова В.С. к МИФНС России N 2 по Орловской области о признании частично недействительным ее решения N 10 от 21.03.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хромов Владимир Сергеевич (далее - ИП Хромов В.С., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - МРИФНС России N 2 по Орловской области, Инспекция) N 10 от 21.03.2007г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 94 036 руб., за неуплату ЕСН в сумме 30 756 руб., предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2003 год, в виде штрафа в сумме 342 758 руб., за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2004 год, в виде штрафа в сумме 360 080 руб., за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2005 год, в виде штрафа в сумме 146 424 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2003 год, в виде штрафа в сумме 138 998 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2004 год, в виде штрафа в сумме 109 312 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2005 год, в виде штрафа в сумме 44 549 руб., предложения уплатить НДФЛ в сумме 470 182 руб., ЕСН в сумме 153 779 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ в 122 871 руб., ЕСН в сумме 35 516 руб. (с учетом уточнения требований и частичного отказа от требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 г. по делу N А48-2102/07-8 уточненные требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме. Решение МРИФНС России N 2 по Орловской области N 10 от 21.03.2007 г. признано недействительным в обжалуемой части.

В связи с отказом ИП Хромова В.С. от оспаривания решения Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 166 931 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по НДС в виде штрафа в сумме 2 207 340 руб., предложения уплатить НДС в сумме 834 654 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 296 402 руб., производство по делу в указанной части прекращено.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2007 г. вышеуказанное решение суда первой инстанции изменено. Признано недействительным решение МРИФНС России N 2 по Орловской области N 10 от 21.03.2007 г. в части привлечения ИП Хромова В.С. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 67062 руб.; за неуплату ЕСН в сумме 16 371 руб.; предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2003 год, в виде штрафа в сумме 218 665 руб.; за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2004 год, в виде штрафа в сумме 240 651 руб.; за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2005 год, в виде штрафа в сумме 86 302 руб.; за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2003 год, в виде штрафа в сумме 66 761 руб.; за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2004 год, в виде штрафа в сумме 41 651 руб.; за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2005 год, в виде штрафа в сумме 13 554 руб.; предложения уплатить НДФЛ в сумме 296 535 руб., ЕСН в сумме 59 279 руб.; пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 78 764 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 14 964 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13.02.2008 г. постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2007 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что из содержания постановления суда апелляционной инстанции от 02.11.2007 г. усматривается несоответствие его мотивировочной и резолютивной частей, поскольку в резолютивной части не разрешены требования Предпринимателя о признании недействительным решения Инспекции N 10 от 21.03.2007 г. в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ на сумму 26 974 руб., за неуплату ЕСН на сумму 14 385 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по НДФЛ: за 2003 год на сумму 124 093 руб., за 2004 год на сумму 119 429 руб., за 2005 год на сумму 60 122 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН: за 2003 год на сумму 72 237 руб., за 2004 год на сумму 67 661 руб., за 2005 год на сумму 30 995 руб., предложения уплатить НДФЛ в сумме 173 647 руб., ЕСН в сумме 94 500 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 44 107 руб., ЕСН в сумме 20 552 руб.

В ходе нового рассмотрения представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, считают обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права и без учета фактических обстоятельств дела, просят суд апелляционной инстанции его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ИП Хромов В.С. и его представитель возражают против доводов, изложенных в апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считают обжалуемое решение законным и обоснованным, просят суд оставить его без изменения, а апелляционную жалобу МРИФНС России N 2 по Орловской области без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось для представления Инспекцией и Предпринимателем сверки расчетов по суммам расходов ИП Хромова В.С.

В судебном заседании 21.05.2008г. объявлялся перерыв до 28.05.2008г. (с учетом выходных дней).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, МРИФНС России N 2 по Орловской области проведена выездная налоговая проверка ИП Хромова В.С. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой составлен акт N 3 от 24.01.2007 г. и принято решение N 10 от 21.03.2007 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, согласно которому, Предприниматель был привлечен к налоговой ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 94 036 руб., за неуплату ЕСН в сумме 30 756 руб., предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2003 год, в виде штрафа в сумме 342 758 руб., за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2004 год, в виде штрафа в сумме 360 080 руб., за несвоевременное представление декларации по НДФЛ за 2005 год, в виде штрафа в сумме 146 424 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2003 год, в виде штрафа в сумме 138 998 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2004 год, в виде штрафа в сумме 109 312 руб., за несвоевременное представление декларации по ЕСН за 2005 год, в виде штрафа в сумме 44 549 руб. Также, Предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 470 182 руб., ЕСН в сумме 153 779 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ в 122 871 руб., ЕСН в сумме 35 516 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения, послужили выводы Инспекции о необоснованном неисчислении и неуплате НДФЛ и ЕСН при осуществлении деятельности, не подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход. Инспекцией было установлено, что Предприниматель наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для определенных видов деятельности (ремонт и изготовление металлоизделий), осуществлял реализацию товаров, работ и услуг юридическим лицам за безналичный расчет.

Поскольку раздельный учет хозяйственных операций при осуществлении различных видов деятельности Предпринимателем не велся, первичные документы для проверки Предпринимателем представлены не были, Инспекция определила фактическую обязанность Предпринимателя по уплате НДФЛ и ЕСН на основании сведений о поступлении денежных средств на расчетный счет Предпринимателя.

Не согласившись частично с решением Инспекции N 10 от 21.03.2007г., ИП Хромов В.С. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции исходил из того, что в ходе выездной налоговой проверки было установлено отсутствие у ИП Хромова В.С. ведения учета доходов и расходов, отсутствие сведений о доходах, поступивших в кассу Предпринимателя за оказание платных бытовых услуг населению за наличный расчет, отсутствие раздельного учета хозяйственных операций при осуществлении различных видов деятельности, находящихся на разных режимах налогообложения, отсутствие достоверной информации о численности работающих у Предпринимателя наемных работников, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекция при вынесении оспариваемого решения должна была, применив п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, определить сумму налогов, подлежащую внесению Предпринимателем в бюджет расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Суд первой инстанции указал также на то, что положения ст.ст. 88 и 101 НК РФ не позволяют налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения, обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием - истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

По мнению суда первой инстанции, предоставление профессионального налогового вычета в размере 20% от общей суммы доходов, полученных Предпринимателем, по собственной инициативе Инспекции и при отсутствии соответствующего заявления налогоплательщика, является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции находит указанную позицию суда первой инстанции необоснованной.

В соответствии со ст.ст. 346.26, 346.28 НК РФ, Законом Орловской области от 22.11.2022 г. N 290-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие оказание бытовых услуг населению в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Как установлено выездной налоговой проверкой и следует из материалов дела в проверяемый период предпринимателем осуществлялась реализация товаров, работ, услуг юридическим лицам за безналичный расчет. Указанное обстоятельство подтверждается выписками по расчетному счету Предпринимателя и результатами встречных проверок контрагентов Предпринимателя.

Следовательно, по указанному виду деятельности Предприниматель должен исчислять и уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения.

В силу ст. 207 и пп. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Согласно ст. 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налоговая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 221 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ налогоплательщики - индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом, состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

Объектом налогообложения единым социальным налогом признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (п. 2 ст. 236 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 настоящего Кодекса).

При этом, расходами названной статьей признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу должны быть реально понесенными и документально подтвержденными.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с пп. 7 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Однако, в рассматриваемой ситуации в связи с непредставлением Предпринимателем первичных документов, налоговая проверка была проведена на основании документов, полученных от контрагентов предпринимателя в результате встречных проверок, а также с учетом информации, имеющейся о предпринимателе в Инспекции и данных о движении денежных средств по расчетному счету. При таких обстоятельствах необходимости производить расчет суммы налогов на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках не было. В связи с чем, Инспекция обоснованно произвела доначисление налогов исходя из фактически полученных предпринимателем доходов, определив их на основании результатов встречных проверок контрагентов заявителя и сведений о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя.

Ссылки суда первой инстанции на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ N 668/04 от 25.05.2004 г., судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанная правовая позиция высказана в отношении иной правовой ситуации. Кроме того, фактические обстоятельства настоящего спора не аналогичны фактическим обстоятельствам спора, в отношении которого Высшим Арбитражным Судом РФ была изложена соответствующая правовая позиция.

Более того, из указанной правовой позиции следует, что положения п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ подлежат применению при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога.

В рассматриваемой ситуации Инспекция на основании имеющихся и дополнительно полученных данных установила необходимые элементы налоговой базы по спорным налогом, что само по себе свидетельствует о наличии у Инспекции возможностей установить как доходы, так и расходы предпринимателя.

Доводы об отсутствии у Предпринимателя документов в связи с их изъятием органами внутренних дел, опровергаются материалами дела, поскольку в соответствии с ответом УНП УВД по Орловской области на запрос Инспекции изъятые у Предпринимателя сотрудниками Управления финансовые документы были возвращены предпринимателю 12.09.2006 г., что также подтверждается копией расписки предпринимателя, имеющейся в материалах дела ( т. 4 л.д. 93-98).

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что в ходе выездной налоговой проверки Предпринимателю вручалось требование N 214 от 07.12.2006 г. о представлении книги учета доходов и расходов хозяйственной деятельности предпринимателя, первичных документов, подтверждающих доходы и расходы, банковских документов, первичных документов по кассе, кассовых книг, платежных ведомостей начисления и выплаты заработной платы (за период с 01.01.2003 г. по 01.10.2006 г.), договоров о найме на работу, договоров аренды, договоров по хозяйственной деятельности, документов, подтверждающих начисление транспортного налога за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. Данное требование получено предпринимателем 08.12.2006 г. (т. 4 л.д. 115).

Истребуемые документы Инспекции представлены не были.

Следовательно, ссылки суда первой инстанции на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в определении от 12.07.2006 г. N 267-О к рассматриваемой ситуации не подлежат применению.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Инспекцией были представлены в материалы дела письменные пояснений с приложением материалов встречных проверок по доходам, полученным на расчетный счет ИП Хромова В.С., расчеты подлежащих доплате налогов, пени, штрафных санкций по ИП Хромову В.С.

ИП Хромовым В.С. в материалы дела были представлены копии Постановления о прекращении уголовного дела от 19.05.2008 г., заключения эксперта N 2257, N 2258 от 12.05.2008 г., копии заключения эксперта от 15.05.2008 г., пояснения, содержащие расчеты сумм доходов и расходов предпринимателя в спорные налоговые периоды.

Принимая и давая оценку представленным сторонами доказательствам, суд апелляционной инстанции исходит из того, что с учетом выводов суда апелляционной инстанции о неправильном применении судом первой инстанции к спорным правоотношениям положений пп.7 п.1 ст.31 НК РФ , в рассматриваемом случае подлежат установлению фактические налоговые обязательства предпринимателя с учетом доводов сторон относительно полученных предпринимателем сумм доходов и сумм произведенных расходов. Указанные обстоятельства судом первой инстанции не исследовались, оценка доводам сторон относительно сумм доходов и расходов предпринимателя не давалась.

При этом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном расчете Инспекцией в оспариваемом в настоящем деле ненормативном акте сумм налоговых обязательств Предпринимателя исходя из расходов в сумме 20% полученных доходов, то есть в соответствии с п. 1 ст. 221 НК РФ, поскольку в силу п. 3 указанной нормы налогового законодательства, налогоплательщики реализуют свое право на получение профессионального налогового вычета путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база индивидуальных предпринимателей по единому социальному налогу определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями гл. 25 НК РФ.

Предоставление профессиональных налоговых вычетов, в том числе в размере 20% полученных доходов, при определении налоговых обязательств по единому социальному налогу положениями главы 24 НК РФ не предусмотрено.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления как единого социального налога, так и налога на доходы физических лиц, необходимо исходить из того, подтверждают представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет. То есть условием учета понесенных затрат для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены и связаны с предпринимательской деятельностью. Во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, их целей, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что обязанность доказывания размера полученного дохода в спорные налоговые периоды возложена на Инспекцию, правомерность профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ и расходов для целей исчисления ЕСН возложена на предпринимателя.

В ходе первоначального рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а также при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Инспекцией неоднократно представлялись суду расчеты налоговых обязательств предпринимателя, содержащие различные данные.

Так, согласно расчетов, представленных Инспекцией при первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, сумма НДФЛ, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г., составляет 38 779 руб., за 2004 г. - 59 715 руб., за 2005 г. - 75153 руб.

Сумма ЕСН, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г. составляет 21 924 руб. с учетом переплаты, отраженной в расчетах пени по ЕСН в размере 650 руб. (22 574 руб. - 650 руб.), за 2004 г. - 33831 руб., за 2005 г. 38 745 руб.

Согласно расчетов, представленных Инспекцией в ходе нового рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, сумма НДФЛ, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г., составляет 23 698 руб., за 2004 г. - 27 301 руб., за 2005 г. - 45 229 руб.

Сумма ЕСН, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г. составляет 19 319 руб., за 2004 г. - 21 370 руб., за 2005 г. - 30 459 руб.

Согласно расчетов, представленных Инспекцией, сумма НДФЛ, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г., составляет 23 856 руб., за 2004 г. - 49 231 руб., за 2005 г. - 48 252 руб.

Сумма ЕСН, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г. составляет 19 409 руб., за 2004 г. - 30 887 руб., за 2005 г. - 31 296 руб.

В ходе судебного заседания, представители Инспекции пояснили, что в указанных расчетах Инспекцией ошибочно при подсчете суммы расходов не исключался НДС, уплаченный в составе цены товаров работ, услуг (п.1 ст.170 НК РФ), а также при подсчете суммы доходов были допущены арифметические ошибки.

Таким образом, согласно окончательному расчету, подлежащих доплате налогов, пени и налоговых санкций, представленному Инспекцией в суд апелляционной инстанции 28.05.2008 г., сумма НДФЛ, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г., составляет 27 842 руб., за 2004 г. - 55 770 руб., за 2005 г. - 73 107 руб.

Сумма ЕСН, подлежащая уплате Предпринимателем за 2003 г. составляет 21 678 руб., за 2004 г. - 32 723 руб., за 2005 г. - 38 179 руб.

При этом, из пояснений Инспекции от 28.05.2007 г. следует, что в ходе сверки доходов ИП Хромова В.С., проведенной Инспекцией и Предпринимателем, была выявлена арифметическая ошибка при подсчете Инспекцией дохода предпринимателя, полученного за 2003 год в сумме 102 230 руб., т.е. доход Предпринимателя составил 928 191 руб. без учета НДС (1 030 421 руб. - 102 230 руб.), за 2005 г. в сумме 270 руб., т.е. доход составил 1 760 670 руб. без учета НДС (1 760 400 руб. + 270 руб.).

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в окончательных расчетах налогооблагаемой базы, представленных Инспекцией, по единому социальному налогу за 2003 год неверно указана сумма валового дохода Предпринимателя, вместо 928 191 руб., указано - 1 030 421 руб.; в расчете налогооблагаемой базы по единому социальному налогу за 2005 год неверно указана сумма валового дохода Предпринимателя, вместо 1 760 670 руб., указано - 1 760 400 руб.

Вместе с тем, указанные расхождения не повлияли на размер налогов, начисления пени и налоговых санкций, указанных в данных расчетах, поскольку облагаемый доход Предпринимателя фактически был рассчитан Инспекцией исходя из верных сумм валового дохода - 928 191 руб. и 1 760 670 руб. соответственно.

При этом, как следует из пояснений предпринимателя, содержащих расчеты доходов, расходов и сумм налога от 24.03.2008 г. сумма доходов, указанных предпринимателем составила за 2003 г.- 1030421 руб., за 2004 г. 1731654 руб., за 2005 г. - 1760400 руб. Таким образом, фактически у сторон отсутствует спор по размеру полученных предпринимателем в спорных налоговых периодах сумм доходов, поскольку разница за 2003 и 2005 г. является следствием арифметических ошибок при подсчетах.

ИП Хромов В.С. в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представил письменные объяснения, а также копии накладных, кассовых чеков подтверждающие, по мнению Предпринимателя, понесенные им расходы.

Согласно письменным объяснениям Предпринимателя, ИП Хромов В.С. в период с 10.01.2003 г. по 31.12.2003 г. понес расходы в сумме 898 709 руб. 47 коп., в связи с чем, сумма НДФЛ, подлежащая уплате составляет 17 122 руб. 50 коп.

В период с 06.01.2004 г. по 31.12.2004 г. понес расходы в сумме 1 516 086 руб. 08 коп., в связи с чем, сумма НДФЛ, подлежащая уплате за указанный период отсутствует.

В период с 14.01.2004 г. по 30.12.2005 г. понес расходы в сумме 1 369 342 руб. 23 коп., в связи с чем, сумма НДФЛ, подлежащая уплате за данный период отсутствует.

Указанные расходы приходятся на суммы, уплаченные предпринимателем путем перечисления денежных средств с расчетного счета (безналичный расчет).

Согласно представленного предпринимателем расчета его расходы составили в 2003 г.- 898709, 47 руб., в 2004 г. - 1938666, 08 руб., в 2005 г. - 1 866582 руб. Указанные суммы расходов рассчитаны с учетом сумм расходов, оплаченных за наличный расчет.

Однако, исследовав выписки по расчетному счету Предпринимателя, а также платежные поручения, проверив представленные сторонами расчеты, суд приходит к выводу, что при подсчете расходов ИП Хромовым В.С. были допущены арифметические ошибки. Кроме того, Предпринимателем за 2003 г. в расходы не были включены услуги банка за 2003 г. в размере 1 217 руб. 80 коп., за 2004 г. не включены расходы по платежным поручениям N 57 от 18.06.2004 г. в размере 6 400 руб., N 694 от 17.02.2004 г. в сумме 58 руб. 14 коп., N 16 от 29.11.2004 г. в размере 3 000 руб., а также услуги банка за 2004 г. в сумме 2 222 руб., 64 коп., за 2005 г. не включены расходы по платежным поручениям N 61 от 03.11.2005 г. в сумме 15000 руб., N 62 от 09.11.2005 г. в сумме 5331 руб., расходы за услуги банка в размере 2929 руб. Кроме того, Предприниматель, перечисляя в письменных объяснениях платежные поручения, неверно указал суммы по платежным поручениям N 84 от 09.04.2004 г. в размере 2 400 руб., вместо - 2 700 руб., N 49 от 04.06.2004 г. в размере 20 000 руб., вместо - 22 000 руб.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что сумма расходов за 2003 г. исходя из перечисленных в пояснениях предпринимателя платежных поручений составляет 941 394 руб. 54 коп., за 2004 г. - 1 938 666 руб. 08 коп., за 2005 г. - 1 873 197 руб. 68 коп. При этом, данные расходы рассчитаны предпринимателем с учетом налога на добавленную стоимость.

С учетом выявленных судом расхождений за счет невключения предпринимателем в состав расходов вышеуказанных сумм по платежным поручениям, в целом заявленные предпринимателем суммы расходов совпадают с суммами расходов, указанных Инспекцией с учетом налога на добавленную стоимость и сумм непринятых расходов.

Так, по данным Инспекции сумма расходов как принятых так и не принятых Инспекцией за 2003 г. составила 942 612 руб. ( 847728 + 94884), по данным предпринимателя с учетом расходов по услугам банка в размере 1 217 руб. также 942 612 руб. ( 941395 + 1 217); за 2004 год по данным Инспекции сумма расходов 1950346 руб.(1521166 + 429180), по данным предпринимателя с учетом неучтенных расходов также 1950346 руб. (1938666 + 6400+58+3000+2222); за 2005 г. по данным Инспекции сумма расходов 1896457 руб. (1412087+484370), по данным предпринимателя также 1896457 руб.(1873197 +15000+5331+2929).

По мнению Инспекции, сумма расходов, подтвержденных первичными документами за 2003, 2004, 2005 г.г. с учетом НДС составила 3 781 062 руб., 34 коп., в том числе: за 2003 г. в сумме 847 728 руб. 14 коп., за 2004 г. в сумме 1 521 246 руб. 22 коп., за 2005 г. в сумме 1 412 087 руб. 98 коп.

При этом, сумма расходов Предпринимателя в размере 1 008 434 руб. 40 коп. Инспекцией не была подтверждена, в том числе: 219 950 руб., оплаченные ИП Хромовым В.С. за наличный расчет с ООО "Индерстрой" г. Москва, поскольку согласно встречной проверке ИФНС России N 2 по г. Москва (письмо N 17-15/10/03667 от 28.03.2008 г.), согласно которому, данное юридическое лицо занимается оптовой торговлей автотранспортными средствами, последняя бухгалтерская отчетность (нулевая) была представлена в налоговый орган по состоянию на 01.04.2003 г.; расходы в сумме 322 580 руб., оплаченные Предпринимателем за наличный расчет ООО "Темп" г. Москва (ИНН 7705601902), поскольку в Федеральной базе данных ЕГРН данное юридическое лицо не значится, под указанным ИНН зарегистрировано ООО "ИНКОМ"; расходы в сумме 364 420 руб., оплаченные Предпринимателем за наличный расчет с ООО "Сириус" г. Москва (ИНН 7701657816), в Федеральной базе данных ЕГРН данное юридическое лицо не значится, под указанным ИНН зарегистрировано ООО "Галеон"; расходы в сумме 61 838 руб. 40 коп. оплаченные ИП Хромовым В.С. по платежным поручениям N 29 от 07.08.2003 г., N 26 от 26.08.2003 г. ЗАО "Орелмебель", поскольку Инспекции не были представлены товарно-транспортные накладные на получение товара, счета-фактуры на сумму 61 838 руб. 40 коп.; расходы в сумме 27 046 руб., оплаченные по платежному поручению N 34 от 27.10.2003 г. ОАО "Фронда", поскольку Предпринимателем не были представлены товарно-транспортные накладные на получение товара, счета-фактуры на сумму 27 046 руб.; расходы в сумме 12 000 руб. оплаченные ИП Хромовым В.С. по платежным поручениям N 44 от 04.12.2003 г., N 22 от 01.12.2004 г. за обучение, Институту современной экономики г. Москва, поскольку не были представлены подтверждающие документы (договор на обучение, акт выполненных работ, счета-фактуры на указанную сумму); расходы в сумме 600 руб., оплаченные по платежному поручению N 61 от 25.03.2004 г. за обучение Орловскому учебному комбинату, поскольку не представлены подтверждающие документы (договор на обучение, акт выполненных работ, счета-фактуры на указанную сумму).

Как указывалось выше, состав расходов, принимаемых к вычету для целей исчисления НДФЛ и ЕСН, определяется налогоплательщиками указанных налогов в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" (ст.ст.221,237 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов РФ.

Приказом Минфина и МНС России от 13.08.2002 г. N 86н/БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

В пункте 2 указанного нормативного акта предусмотрено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Данные учета доходов и расходов и хозяйственных операций используются для исчисления налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемому индивидуальными предпринимателями на основании гл. 23 ч. 2 НК РФ.

Согласно п. 9 Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

1) наименование документа (формы);

2) дату составления документа;

3) при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

4) содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

5) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);

6) личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек, или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

При этом, указанные документы должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, Предпринимателем не представлены договоры на оказание услуг по обучению, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, являющиеся основным перевозочным документом и в которых отражается наименование получателя, груза, его количество, вес, способ погрузки и разгрузки и т.д., счета-фактуры, путевые листы и иные документы, подтверждающие расходы ИП Хромова В.С., связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, по платежным поручениям N 29 от 07.08.2003 г., N 26 от 26.08.2003 г., N 34 от 27.10.2003 г., N 44 от 04.12.2003 г., N 22 от 01.12.2004 г., N 61 от 25.03.2004 г.

Следовательно, указанные расходы нельзя признать документально подтвержденными.

В отсутствие первичных учетных документов, подтверждающих произведенные расходы, невозможно установить их экономическую оправданность и связь с хозяйственной деятельностью предпринимателя.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что затраты в сумме 101 484 руб. 40 коп., оплаченные по безналичному расчету, не являются документально подтвержденными и, следовательно в материалах дела отсутствуют доказательства их связи с хозяйственной деятельностью предпринимателя, то есть экономической оправданности.

Представленные ИП Хромовым В.С. в обоснование расходов, оплаченных за наличный расчет, в размере 906950 руб., копии накладных ООО "Индерстрой", ООО "Сириус", ООО "Темп", копии кассовых чеков не могут быть приняты в качестве доказательств экономической оправданности расходов, поскольку из их содержания невозможно установить, какой именно товар приобретался. Из указанных документов также невозможно установить связь произведенных затрат с деятельностью предпринимателя. В связи с чем, представленные предпринимателем документы относительно расходов по наличному расчету не свидетельствуют об экономической оправданности затрат.

Кроме того, пунктом 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного совместным приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002г. N 86н/БГ-3-04/430 установлено, что учет расходов индивидуальными предпринимателями ведется с учетом следующих особенностей: 1) стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг; 2) расходы по материальным ресурсам, приобретенным впрок либо использованным на изготовление товаров (выполнение работ, оказание услуг), не реализованных в налоговом периоде, а также не использованным полностью в отчетном налоговом периоде, учитываются при получении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в последующих налоговых периодах.

Таким образом, при оценке правомерности включения в состав расходов индивидуального предпринимателя при исчислении НДФЛ и ЕСН существенное значение имеет не только факт документального подтверждения и экономическая обоснованность произведенных расходов, но и то, в каком налоговом периоде получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, в отношении которых произведены данные расходы.

Предпринимателем соответствующих доказательств относительно спорной суммы расходов не представлено.

Поскольку предпринимателем спорные суммы расходов (1008343, 40 руб) документально не подтверждены, их экономическая оправданность, а также обоснованность включения в расходы соответствующего налогового периода не доказана, суд апелляционной инстанции соглашается с окончательными расчетами налоговых обязательств предпринимателя, представленными Инспекцией.

Обоснованность расчета Инспекцией суммы расходов предпринимателя без включения в них налога на добавленную стоимость следует из положений п.1 ст.170 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу п.п. 3, 4 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего дня за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога.

Расчет пени по ЕСН и НДФЛ представлен Инспекцией в материалы дела, судом проверен. Сумма пени, подлежащая уплате в связи с несвоевременной уплатой указанных налогов составила по НДФЛ - 37 879 руб., по ЕСН - 19 869 руб. (14 523 + 557 + 4 789).

Рассматривая дело в части, касающейся наложения штрафов, предусмотренных п. 2 ст. 119 НК РФ, начисленных в связи с непредставлением предпринимателем налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2003-2005г.г., суд апелляционной инстанции с учетом установленных обстоятельств, приходит к выводу о том, что начисление отмеченных выше штрафов является правомерным.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации влечет за собой применение ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

Расчет штрафов с учетом фактической обязанности по уплате ЕСН и НДФЛ, установленной судом апелляционной инстанции имеется в материалах дела, судом проверен.

При этом, сумма штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ по НДФЛ составляет всего 259 119, в том числе за непредставление налоговой декларации за 2003 - 89 094 руб., за 2004 г. - 111 540 руб., за 2005 г. - 58 485 руб., всего по ЕСН 165 358 руб., в том числе за 2003 г. - 69 369 руб., за 2004 г. - 65 446 руб., за 2005 г. - 30 543 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода , в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст.120 и 122 НК РФ.

Исходя из конституционно - правового смысла положений ст.113 НК РФ в системе действующего правового регулирования, указанного в постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса РФ в связи с жалобой гражданки Г.А.Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа" указанные положения "_означают, что течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержаться ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в случае отсутствия необходимости в составлении такого акта - с момента вынесения соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности".

В силу ст.ст. 216, 240 НК РФ налоговым периодом по НДФЛ и ЕСН является календарный год, соответственно течение срока давности привлечения к налоговой ответственности за неуплату указанных налогов за 2003 год началось с 01.01.2004 г. Таким образом, на момент составления акта выездной налоговой проверки 24.01.2007 г. и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности 21.03.2007 г., срок давности привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ и ЕСН за 2003 год истек, что в силу п. 4 ст. 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения. Кроме того, как следует из расчетов пени, представленных Инспекцией, по состоянию на 16.07.2004 г. у предпринимателя имелась переплата по единому социальному налогу в размере 650 руб. ( 480 руб. - в федеральный бюджет и 170 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования). Указанная переплата не была учтена Инспекцией при подсчете штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ по ЕСН .

Следовательно, расчет штрафных санкций за неуплату ЕСН должен выглядеть следующим образом: (32723 руб. + 38179 руб.-650 руб) *20%. Соответственно, сумма штрафа за неуплату ЕСН должна составить 14 050 руб., а не 18516 руб., как указано в расчете Инспекции.

Соответственно сумма штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц должна составлять 25775 руб.((55770+73107)*20%), а не 31 344 руб., как указано в расчете Инспекции.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ИП Хромовым В.С. 21.05.2008 г. были представлены постановление о прекращении уголовного дела от 19.05.2008 г. и заключение эксперта от 15.05.2008 г., которые, по мнению Предпринимателя, являются документами, доказывающими необходимость принятия расходов в полной сумме, заявленной предпринимателем.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом, представленное предпринимателем экспертное заключение подлежит оценке судом в качестве письменного доказательства по делу, поскольку указанная экспертиза осуществлялась не в ходе рассмотрения дела арбитражным судом.

Содержание вышеуказанных документов не опровергает доводов Инспекции относительно необоснованности заявленных предпринимателем расходов вышеуказанной сумме, а также суммы указанных расходов.

Так, согласно указанному заключению эксперта, расходы Предпринимателя по ОАО "Фронда", Институту современной экономики, Орловскому учебному комбинату не отражены, вследствие чего, можно предположить, что они не были приняты экспертом, как и Инспекцией.

Расходы Предпринимателя по ООО "Индерстрой", ООО "Темп", ООО "Сириус", ЗАО "Орелмебель" были приняты экспертом. Вместе с тем, исходя из представленного заключения не следует, что экспертом исследовался факт документальной подтвержденности спорных затрат, их экономической оправданности, а также связь с расходов с доходами, полученными в соответствующем налоговом периоде.

Согласно представленной Предпринимателем копии постановления о прекращении уголовного дела N 280785, уголовное дело прекращено по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Судом апелляционной инстанции, также не может быть принята во внимание ссылка Предпринимателя на указанное постановление о прекращении уголовного дела от 19.05.2008 г.

В соответствии с п. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В данном случае приговор суда не выносился. Выводы, указанные в постановлении о прекращении уголовного дела преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора иметь не могут.

Таким образом, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем не представлены в суд достаточные доказательства, обосновывающие его позицию по делу.

Таким образом, выводы Инспекции относительно обязанности предпринимателя уплатить НДФЛ в размере 27842 руб. -за 2003 г., 55 770 руб.- за 2004 г., 73107 руб. - за 2005 г. ( всего НДФЛ - 156 719 руб.), ЕСН в размере 21678 руб. - за 2003 г., 32 723 руб. - за 2004 г., 38179 руб.- за 2005 г. ( всего ЕСН - 92580 руб.)являются правильными.

Также является обоснованным вывод Инспекции о несвоевременной уплате сумм налогов и доначислении пени в размере 37 979 руб. по НДФЛ, в размере 19869 руб. по ЕСН.

Выводы Инспекции о наличии в действиях предпринимателя состава налогового правонарушения, предусмотренного ст.122 НК РФ и расчет штрафа по указанной статье в размере 14050 руб. за неуплату ЕСН, в размере 25775 за неуплату НДФЛ также являются правильными.

Изложенное также касается выводов Инспекции относительно расчетов штрафа по ст.119 НК РФ в размере 259 119 руб. за непредставление декларации по НДФЛ, в размере 165358 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕСН.

В остальной части, то есть в части начисления НДФЛ в размере 313463 руб.(470182-156719), начисления ЕСН в размере 61199 руб.(153779-92580); 84892 руб. пени по НДФЛ ( 122871-37979), 15647 руб. пени по ЕСН (35516-19869); штрафов по п.1 ст.122 НК РФ по НДФЛ в размере 68261 руб. (94036-25775), по ЕСН в размере 16706 руб.(30756-14050); штрафов по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ в размере 590143 руб. (849262 -259119), за непредставление деклараций по ЕСН в размере 127501 руб. (292859-165358) доначисление Инспекцией налогов пени и штрафов нельзя признать обоснованными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции о признании недействительным решения Инспекции в заявленной предпринимателем части следует оставить без изменения, поскольку при вынесении решения МРИФНС России N 2 по Орловской области были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные п. 14 ст. 101 НК РФ, что не было учтено судом первой инстанции при принятии решения в обжалуемой части.

Пункты 4 и 5 ст. 100 НК РФ предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

На основании подпункта 1 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.), акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Обязанность руководителя (заместитель руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 Налогового кодекса закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

Согласно пункту 3 названной статьи перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 4 статьи 101 установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 5 статьи 101 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 7 статьи 101 установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового Кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения представляет собой единую процедуру, которая завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения Инспекцией решения) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела письмом от 13.02.2007 г. исх. N 15-04/2613 Инспекция вызвала Предпринимателя на 16.02.2007 г. в 15.00 для рассмотрения акта, возражений по нему и других материалов налоговой проверки.

Указанное уведомление было вручено ИП Хромовым В.С. 14.02.2007 г., о чем свидетельствует подпись предпринимателя на указанном уведомлении.

Согласно представленного протокола рассмотрения материалов проверки N 03 от 16.02.2007 г. в назначенное время Предприниматель на рассмотрение материалов налоговой проверки явился.

При этом, из вводной части решения Инспекции следует, что указанное решение принято 21.03.2007 г. Доказательств того, что решение Инспекции было принято 16.02.2007 г., то есть в то время, на которое извещался Предприниматель, Инспекцией не представлено.

Из представленного в материалы дела протокола рассмотрения возражений также не следует, что решение Инспекции было принято 16.02.2007 г. В указанном протоколе содержаться сведения о том, что материалы проверки были рассмотрены заместителем начальника МРИФНС России N 2 по Орловской области, однако сведений о том, что по результатам рассмотрения материалов проверки 16.02.2007 г. указанным должностным лицом было принято решение в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ, данный протокол не содержит.

Следовательно, 16.02.2007 г. процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена.

Инспекцией не представлено доказательств того, что рассмотрение материалов налоговой проверки откладывалось в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 101 НК РФ и Предприниматель извещался об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие по ним решения фактически состоялось 21.03.2007 г.

Доказательств уведомления ИП Хромова В.С. о рассмотрении материалов налоговой проверки 21.03.2007 г., а также об его участии при таком рассмотрении Инспекцией не представлено, следовательно, Инспекцией не обеспечена возможность Предпринимателя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки 21.03.2007 г.

Изложенное, также согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. N 12566/07. Согласно указанной правовой позиции законодатель, осуществляя мероприятия налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном взыскании сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании.

Таким образом, выявленные нарушения, связанные с обеспечением Предпринимателя возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки относятся к нарушениям существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Ссылки Инспекции на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в п.30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данная правовая позиция высказана относительно норм налогового законодательства, действовавших до 01.01.2007 г.

То обстоятельство, что предприниматель был ознакомлен с материалами проверки, реализовал свое право на представление возражений, а также то, что решение о привлечении к налоговой ответственности было получено предпринимателем лично, не свидетельствует о том, что Инспекцией соблюдены положения п.14 ст.101 НК РФ.

В соответствии со ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с п.п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению в случае, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Как следует из материалов дела в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции предпринимателем заявлен отказ от требований в части признания недействительным п.п. "в" п.1, п.п. "л" п.1, п.п. "г" п.2, п.п. "е" п.2 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 296402 руб. (т.6 л.д.123), то есть в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 166 931 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по НДС в виде штрафа в сумме 2 207 340 руб., предложения уплатить НДС в сумме 834 654 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 296 402 руб.,

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно прекратил производство по делу в части отказа предпринимателя от заявленных требований.

Инспекцией не заявлено каких-либо доводов относительно необоснованности решения суда первой инстанции в части прекращения производства по делу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 года по делу N А48-2102/07-8 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области без удовлетворения.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 года по делу N А48-2102/07-8 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

В.А. Скрынников А.И. Протасов