Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2009 г. N 07АП-439/09

г. Томск

Дело N 07АП-439/09

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: А.В. Солодилова

С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В. Солодиловым,

при участии:

от заявителя: Олейник С.М. по доверенности от 19.02.2008г,

от заинтересованных лиц: - ИФНС по Центральному району г. Барнаула - Бруй Н.А. по доверенности от 11.02.2009г,

- от УФНС по Алтайскому краю - без участия, надлежаще извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калинина Андрея Витальевича

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 11.11.2008 года по делу N А03-7774/2008-21 (судья А. В. Сайчук)

по заявлению индивидуального предпринимателя Калинина Андрея Витальевича к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула и к Управлению Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю о признании недействительными решений в части,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Калинин Андрей Витальевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Барнаула (далее - налоговый орган, инспекция) N РА-5-12/П от 23.04.2008 г. и решения Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю (далее - Управление) от 11.07.2008 г.

После уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ своего заявления предпринимателем было оспорено решение N РА-5-12/П от 23.04.2008 г. в части:

- установления неуплаты налога на добавленную стоимость (НДС) за 2 квартал 2005 г. в сумме 47 097 рублей, за 3 квартал 2005 г. в сумме 51 666 рублей, за 4 квартал 2005 г. в сумме 47 792 рубля;

- установления неуплаты налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2004 г. в сумме 101 583,46 рубля, за 2005 г. в сумме 89 226,97 рублей;

- установления неуплаты единого социального налога (ЕСН) за 2004 г. в сумме 22 589 рублей, за 2005 г. в сумме 38 272,92 рубля;

- взыскания штрафных санкций по НДФЛ за 2005 г. в сумме 17 845,39 рублей, по ЕСН за 2005 г. в сумме 7 645,59 рублей; по НДС за 2 квартал 2005 г. в сумме 9 419,40 рублей; по НДС за 3 квартал 2005 г. в сумме 10 333,20 рубля; по НДС за 4 квартал 2005 г. в сумме 9558,40 рублей;

- начисления пени за неуплату НДФЛ за 2004, 2005 г.г. в сумме 55 983,77 рубля за период с 16.07.2005 по 23.04.2008 г.;

- начисления пени за неуплату ЕСН за 2004, 2005 г.г. в сумме 15 503 рубля за период с 16.07.2005 по 23.04.2008 г.;

- начисления пени за неуплату НДС за 2005 г. в сумме 53 247,61 рублей за период с 01.01.2005 по 23.04.2008 г.;

а также решение Управления от 11.07.2008 г., оставившего в силе в обжалуемой в рамках настоящего дела части решения инспекции N РА-5-12/П от 23.04.2008 г.

Решением арбитражного суда Алтайского края от 11.11.2008 г. в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В качестве доводов апелляционной жалобы предприниматель указывает следующее:

- суд необоснованно признал доказательствами документы, которыми руководствовалась инспекции при вынесении оспариваемого решения;

- принадлежность ККТ, на которых выбиты чеки ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь", иным лицам не доказана;

- предприниматель не мог знать о том, что чеки были выбиты не на ККТ его контрагентов;

- протоколы обследования помещений N N 3-11, 13-15 как и заключение специалиста Соколовой О. С., а также заключение эксперта от 03.06.2008 г. N 659/7 не могут являться доказательствами по настоящему делу.

От инспекции и Управления в суд поступили отзывы, из которых следует, что решение суда является законным и обоснованным, а жалоба - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя поддержала жалобу, по изложенным в ней основаниям.

Представитель ИФНС по Центральному району г. Барнаула с жалобой не согласна, привела доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

УФНС по Алтайскому краю, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ арбитражный апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав участников судебного разбирательства, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

На основании решения заместителя начальника налогового органа N РП-48-12 от 09.04.2007 г. в отношении предпринимателя назначено проведение выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. и НДС за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

В ходе проведения в период с 19.04.2007 г. по 18.12.2007 г. проверки налоговый орган установил нарушения законодательства о налогах и сборах, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки N АП-I-12/П от 15.02.2008 г.

23.04.2008 г. по результатам рассмотрения акта, приложенных к нему материалов и представленных налогоплательщиком возражений, заместителем начальника налогового органа принято решение N PA-5-12/П о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в том числе за:

- неуплату НДФЛ за 2004 г. в виде штрафа в сумме 25 643,20 рубля;

- неуплату НДФЛ за 2005 г. в виде штрафа в сумме 17 845,39 рублей;

- неполную уплату ЕСН за 2004 г. в виде штрафа в сумме 8769,18 рублей;

- неполную уплату ЕСН за 2005 г. в виде штрафа в сумме 7 645,59 рублей;

- неуплату НДС за 2 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 9 419,40 рублей;

- неуплату НДС за 3 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 10 333,20 рубля;

- неуплату НДС за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 9 558,40 рублей.

Этим же решением предпринимателю предложено уплатить:

- недоимку по НДС за 2004 г. в общей сумме 14 559 рублей,

- недоимку по НДС за 2005 г. в общей сумме 103 542 рубля;

- недоимку по НДФЛ за 2004 г. в сумме 128 216 рублей;

- недоимку по НФЛ за 2005 г. в сумме 89 226,97 рублей;

- недоимку по ЕСН за 2004 г. в сумме 43 845,90 рублей;

- недоимку по ЕСН за 2005 г. в сумме 38 272,92 рубля,

- а также пени, начисленные за несвоевременную уплату данных налогов, в том числе: по НДФЛ за 2004, 2005 г.г. в сумме 66 690 рублей; по ЕСН за 2004, 2005 г.г. в сумме 24 060,11 рублей; по НДС за 2004, 2005, 2006 г.г. в сумме 53 482,02 рублей.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке в Управление ФНС по Алтайскому краю, решением которого от 11.07.2008 г. апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворена частично, на сумму 34 412,38 рублей. В пункте l резолютивной части решения инспекции N РA-5-12/П от 23.04.2008 г. исключен штраф по НДФЛ за 2004 г. в размере 25 643,20 рублей; штраф по ЕСН за 2004 г. в сумме 8 769,18 рублей. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись в указанной части с решениями, предприниматель оспорил их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- налоговым органом в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлена недостоверность и противоречивость сведений, отраженных в представленных на проверку первичных учетных документах;

- налоговым органом не допущено нарушений порядка получения доказательств.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается согласно статье 209 Налогового кодекса РФ, доход, полученный налогоплательщиками.

Согласно пункту 3 статьи 210 Налогового кодекса РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 процентов, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса РФ.

Индивидуальным предпринимателям в соответствии с подпунктом 1 абзаца первого статьи 221 Налогового кодекса РФ предоставляются профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Кодекса объектом обложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ.

Расходами в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) следует, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в пункте 2 названной статьи.

Учет доходов, расходов, а также хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанным во исполнение требований пункта 2 статьи 54 Налогового кодекса РФ и утвержденным совместным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430.

Согласно пункту 9 названного Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

С 2006 года вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, правомерность включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость подтверждается надлежаще оформленными документами, в том числе счетами-фактурами.

Как указано в пунктах 1 - 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм налога к вычету. Счета-фактуры, составленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с подпунктами 2 и 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименования, адреса и ИНН продавца и покупателя, а также наименования и адреса грузоотправителя и грузополучателя.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 1 постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд первой инстанции, оценив представленные налоговым органом и предпринимателем документы, пришел к выводу о законности и обоснованности выводов инспекции о том, что налогоплательщик не доказал в установленном порядке факты приобретения, оплаты и принятия к учету услуг, заявленных предпринимателем как приобретенные у контрагентов - ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь".

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что инспекция доказала неполноту и недостоверность сведений, содержащихся в представленных предпринимателем документах, в связи с чем такие документы не могут являться основанием для включения спорной суммы в состав расходов (налоговых вычетов), учитываемых для целей налогообложения.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В соответствии с Приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденным постановлением Правительства от 02.12.2000 N 914, в счете-фактуре указывается место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами.

Отсутствие поставщика или покупателя по его юридическому адресу, указанному в счете-фактуре, не является основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС, если при этом налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности налогоплательщика.

Действительно, само по себе отсутствие контрагентов предпринимателя по месту их регистрации не может свидетельствовать о недобросовестности самого предпринимателя.

Однако в совокупности с такими обстоятельствами как не представление контрагентами предпринимателя налоговой отчетности; осуществление несвойственных организациям операций (согласно Уставу ООО "Тормет" деятельность по обслуживанию оборудования не относится к его уставной деятельности); отсутствие реальных хозяйственных операций между предпринимателем и контрагентами; подписание договоров, счетов-фактур со стороны контрагентов неустановленными лицами; наличие в качестве доказательств оплаты кассовых чеков выбитых на ККТ, не принадлежащих указанным контрагентам; заключение договоров на оказание услуг до момента регистрации контрагентов (ООО "Тормет" зарегистрировано 10.06.2004 г., а договор заключен 01.01.2004 г.; ООО "Сибсталь" зарегистрировано 09.06.2004 г., а договор заключен 01.06.2004 г.) свидетельствует о недобросовестности предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом недобросовестность предпринимателя доказана.

В соответствии с пунктом 6 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщика не является обстоятельством, которое само по себе может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что предпринимателем не была проявлена должная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Данный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В отношении предпринимателя налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

18.03.2008 г. состоялось первое заседание комиссии по рассмотрению материалов налоговой проверки в отношении предпринимателя, по результатам которого было принято провести дополнительные мероприятия.

Результаты дополнительных мероприятий были рассмотрены налоговым органом с участием представителя предпринимателя 21.04.2008 г., что подтверждается протоколом N 40/1 от 21.04.2008 г.

По результатам их рассмотрения налоговым органом было принято оспариваемое предпринимателем решение.

Из письменных возражений представителя предпринимателя в протоколе N 40/1 от 21.04.2008 г. следует, что ответ из УФНС по Алтайскому краю был получен налоговым органом до начала рассмотрения материалов налоговой проверки и участвовал в рассмотрении в качестве доказательства.

Таким образом, является несостоятельным довод предпринимателя о том, что такой ответ не может являться доказательством по делу, так как получен после рассмотрения материалов налоговой проверки.

Относительно отсутствия даты и подписи на указанном ответе из УФНС по Алтайскому краю суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Указанный ответ в целях оперативного получения сведений, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, был отправлен УФНС по Алтайскому краю налоговому органу по электронной почте, что подтверждается листом E-mail N 08476 от 21.04.2008 г.

Также указанный ответ был направлен налоговому органу почтой.

В материалах дела имеется письмо УФНС по Алтайскому краю от 21.04.2008 г. N 18-22/04998@, содержание которого идентично содержанию ответа, полученного инспекцией по электронной почте.

Таким образом, использование в качестве доказательства ответа УФНС по Алтайскому краю, полученного по электронной почте, не привело к принятию неправильного решения.

Кроме того, указанное письмо, полученное налоговым органом после рассмотрения материалов налоговой проверки, может являться доказательством при судебном разбирательстве, так указанный ответ был дан УФНС по Алтайскому краю на основании запроса от 25.03.2008 г. N 12-16/02266дсп@, сделанного в рамках проведения дополнительных мероприятий налоговой проверки.

Следовательно, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что ККТ, на которых выбиты чеки ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь", принадлежат другим организациям: ООО "Премьера" и ООО "Корвина".

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда о счетах-фактурах и чеках ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь" не основаны на материалах дела, так как счета-фактуры и кассовые чеки ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь" в материалах дела отсутствуют, является несостоятельным.

В материалах дела имеются копии счетов-фактур ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь" за 2004, 2005 г.г., квитанций и чеков ООО "Тормет" и ООО "Сибсталь" за 2004, 2005 г.г., что подтверждается 2 и 3 томами настоящего дела.

Доводы предпринимателя о том, что протоколы обследования помещений N 3-11, 13-15 не могут являться доказательствами по делу, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Вынесение налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предусмотрено нормами Налогового кодекса РФ и связано с получением дополнительных сведений, необходимых для принятия объективного решения.

При этом принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что, рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, он не счел их достаточными для принятия решения о привлечении либо отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Нормы Налогового кодекса РФ не содержат конкретный перечень дополнительных мероприятий налогового контроля и каких-либо ограничений.

Из решения инспекции от 24.03.2008 N РП-3-12/П следует, что дополнительные мероприятия налогового контроля были вызваны необходимостью собирания дополнительных доказательств, которые бы позволили принять решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения либо отказать в его привлечении к ответственности.

Решение налогового органа мотивировано. Доказательств нарушения прав и законных интересов общества в материалах дела не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заключение специалиста Соколовой О. С., а также заключение эксперта от 03.06.2008 г. N 659/7 не могут являться доказательствами по настоящему делу, арбитражным апелляционным судом не принимаются.

Действительно экспертное заключение, подготовленное Соколовой О. С., было изготовлено в полном объеме 22.04.2008 г., то есть на следующий день после рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Однако задание на изготовление такого заключения было получено Соколовой О. С. от налогового органа 16.04.2008 г. на основании договора N 43, то есть до рассмотрения материалов проверки.

Выводы, изложенные в экспертном заключении, не послужили основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Изготовление такого заключения после окончания рассмотрения материалов не является нарушением процедуры проверки.

Указанное заключение является в силу статьи 64 АПК РФ доказательством и может быть оценено судом в ходе судебного разбирательства.

Указание предпринимателя на то, что перед специалистом были поставлены вопросы, которые выходят за рамки компетенции налогового органа, является обоснованным.

Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Однако указанное экспертное заключение не было положено налоговым органом в основу принятого им решения, как и не было положено в основу принятого судом первой инстанции решения.

Таким образом, необоснованно проведенная специалистом оценка произведенных предпринимателем расходов с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности, не может являться основанием для признания решения налогового органа и решения суда первой инстанции незаконным.

Заключение почерковедческой экспертизы N 659/7 от 03.06.2008 г. также было изготовлено после принятия решения налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки.

Оспариваемое решение налогового органа не использует указанное заключение в качестве доказательства, а лишь содержит указание на то, что была назначена почерковедческая экспертиза.

Назначение такой экспертизы было осуществлено 15.04.2008 г., то есть в рамках налоговой проверки с соблюдением порядка ее назначения. Следовательно, результаты экспертного исследования могут быть признаны в качестве допустимого доказательства при рассмотрении дела судом в силу статьи 68 АПК РФ.

Заключение почерковедческой экспертизы N 659/7 от 03.06.2008 г. было принято судом первой инстанции в качестве доказательства и ему была дана надлежащая оценка.

Ссылка предпринимателя на пункт 5 статьи 99 Налогового кодекса РФ является необоснованной. В соответствии с указанной нормой к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия.

Однако указанные материалы не прикладывались к протоколу, поэтому отсутствует указание об этом в протоколе допроса от 17.04.2008 г. Подписи Чиркова С. В. были отобраны у него при проведении допроса 17.04.2008 г., данные образцы подписей были указаны непосредственно в протоколе и не являются приложением к нему, как указывает предприниматель.

Проверяемое лицо в силу подпункта 4 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ может присутствовать при непосредственном производстве экспертизы, но только с разрешения должностного лица, проводящего проверку. Не обеспечение предпринимателю указанного права со стороны налогового органа не является прямым нарушением прав проверяемого и не может быть признано обстоятельством, оказывающим влияние на законность выводов эксперта.

Кроме того, содержание представленного заключения эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом документами.

С учетом изложенных обстоятельств, оснований для признания решения налогового органа N РА-5-12/П от 23.04.2008 г. и решения Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 11.07.2008 г. в оспариваемой части недействительным не усматривается.

Учитывая совокупность установленных судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое Арбитражным судом Алтайского края решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на индивидуального предпринимателя Калинина Андрея Витальевича. Однако при подаче апелляционной жалобы им была уплачена госпошлина в размере 1000 рублей вместо 50 рублей, в связи с чем излишне уплаченная госпошлина в размере 950 руб. подлежит возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 11.11.2008 года по делу N А03-7774/2008-21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калинина Андрея Витальевича - без удовлетворения.

Возвратить предпринимателю Калинину Андрею Витальевичу из Федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 950 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Солодилов А. В. Хайкина С. Н.