Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 04АП-1313/09

г. Чита

Дело N А78-6052/2008

11 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Нефтемаркет", Общества с ограниченной ответственностью "Регион" и Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" на решение Арбитражного суда Читинской области от 17 марта 2009 года по делу N А78-6052/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным (частично) решения Комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 1 октября 2008 года

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью "Регион", Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал", индивидуальных предпринимателей Сухаревича Сергея Евгеньевича и Сухаревич Натальи Павловны

(суд первой инстанции: Сидоренко В.А.)

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Нефтемаркет": Корсунов В.А., юрисконсульт, доверенность N 34/2008 от 1 августа 2008 года; Ефимов А.Ф., паспорт 25 06 N 783284, доверенность N 31 от 19 февраля 2009 года;

от УФАС России по Забайкальскому краю: Ткаченко С.И., начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы, доверенность от 12 января 2009 года;

от ООО "Регион": Печкин А.А., паспорт 76 05 N 026767, доверенность от 12 января 2009 года;

от ООО "ГК "Капитал": Карташов П.Е., паспорт 76 03 N 797681, доверенность от 12 декабря 2008 года;

от индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е.: не было (извещен);

от индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П.: не было (извещена)

и установил:

Открытое акционерное общество "Нефтемаркет" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 15), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 1 октября 2008 года в части признания Общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи Обществу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбуждения в отношении Общества административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (далее - третьи лица), привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - ООО "Регион"), Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" (далее - ООО "ГК "Капитал") и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 17 марта 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в период с декабря 2007 года по июль 2008 года Общество и третьи лица на основании своих локальных актов устанавливали и поддерживали одинаковые цены на нефтепродукты (бензин АИ-80, АИ-92 и АИ-95, а также дизельное топливо) на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, чем нарушили требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом суд первой инстанции посчитал доказанным факт согласованности действий Общества и третьих лиц, поскольку, повышая цены на нефтепродукты, они действовали относительно синхронно и единообразно при отсутствии на то объективных причин.

С решением суда первой инстанции не согласились, обжаловав его в апелляционном порядке, Общество, ООО "Регион" и ООО "ГК "Капитал".

В своей апелляционной жалобе (т. 3, л.д. 40-46) Общество ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что повышение розничных цен на нефтепродукты было вызвано объективными причинами (рост мировых цен на нефть и, как следствие, закупочных цен на нефтепродукты); Общество устанавливает экономически обоснованные цены самостоятельно, а синхронное и относительно единообразное повышение цен третьими лицами до уровня цен Общества объясняется избранной ими ценовой политикой - "следование за лидером", при этом у Общества не имеется каких-либо законных возможностей влиять на ценовую политику как третьих лиц, так и иных субъектов розничного рынка нефтепродуктов; антимонопольным органом не доказан такой обязательный признак согласованности действий, установленный статьей 8 Федерального закона "О защите конкуренции", как обусловленность действий Общества действиями других лиц; напротив, Общество, являясь ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов, при установлении цен не ориентируется на своих более мелких конкурентов; в ходе неоднократных проверок Общества антимонопольным органом не были выявлены какие-либо нарушения действующего законодательства; антимонопольным органом и судом первой инстанции неверно определены географические границы товарного рынка, поскольку Общество и третьи лица имеют АЗС не во всех муниципальных образованиях Забайкальского края; при рассмотрении дела Комиссией УФАС третьи лица заявляли о добровольном устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, поэтому УФАС должно было на основании статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" прекратить производство по делу.

ООО "Регион" в своей апелляционной жалобе (т. 3, л.д. 61-63) также ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и обращает внимание на то, что при проведении внеплановых проверок Общества и ООО "Регион" не было выявлено каких-либо нарушений антимонопольного законодательства и установлено, что Общество является ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов и его конкуренты вынуждены придерживаться устанавливаемых им цен, поскольку не могут конкурировать с ним (применительно к ООО "Регион" это акты проверок от 21 мая 2008 года N 8 и от 11 июля 2008 года N 18). Следовательно, повышение контрагентами Общества закупочных цен в равной мере влияет на всех субъектов розничного рынка нефтепродуктов на территории Забайкальского края.

В своей апелляционной жалобе ООО "ГК "Капитал" (т. 3, л.д. 80-85) приводит аналогичные доводы и указывает на то, что УФАС не приведено достоверных и относимых доказательств согласованности действий Общества и третьих лиц по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты, поскольку отмеченный в решении суда первой инстанции параллелизм поведения хозяйствующих субъектов сам по себе не является достаточным доказательством согласованности их действий. При этом антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что ООО "ГК "Капитал" при продаже нефтепродуктов применяет различную систему скидок, в связи с чем его цены отличаются от цен других участников рынка (например, в период с декабря 2007 года по июль 2008 года подобная реализация нефтепродуктов в общем объеме продаж составила 60%). Кроме того, полагает данный заявитель апелляционной жалобы, в материалах дела не имеется доказательств тому, что действия Общества и третьих лиц привели к ограничению конкуренции. Предметом апелляционной жалобы ООО "ГК "Капитал" является признание незаконным решения Комиссии УФАС в части признания данной организации нарушившей положения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выдачи ей предписания и возбуждения в отношении нее производства по статье 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании 14 мая 2009 года ООО "ГК "Капитал" дополнительно представило возражения N 65/А в отношении протокольного определения суда первой инстанции от 25 февраля 2009 года о возвращении заявления о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора (т. 4, л.д. 26-35), в которых указывает на ошибочное применение судом первой инстанции норм процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В отзывах на апелляционные жалобы ООО "Регион" (т. 4, л.д. 11-13) и ООО "ГК "Капитал" (т. 4, л.д. 14-16) Общество поддерживает изложенные в них доводы.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лицами, участвующими в деле, во исполнение определения Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года представлены дополнительные доказательства, а именно:

Обществом - пояснения по апелляционной жалобе, письмо в адрес УФАС от 20 мая 2009 года N 3-14-1212 с информацией об объемах и сложившихся средневзвешенных ценах розничной реализации нефтепродуктов с применением системы безналичных расчетов и системы скидок при наличных расчетах за период с декабря 2007 года по июль 2008 года;

антимонопольным органом - материалы дела N 12 о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме на 424 листах, копии протоколов об административном правонарушении от 18 ноября 2008 года N 202, от 19 ноября 2008 года N 207, от 19 ноября 2008 года N 208, от 25 ноября 2008 года N 212, от 25 ноября 2008 года N 213, поручение Прокуратуры Забайкальского края от 16 июля 2008 года N 7-23-08, динамика изменения розничных цен в 2008 году;

ООО "Регион" - письмо Прокуратуры Забайкальского края N 7-23-08, справка о результатах проверки ООО "Регион" от 1 июля 2008 года, приказ Управления по развитию потребительского рынка и ценообразованию от 11 июня 2008 года N 85 "О проверке методики обоснованности определения цен на нефтепродукты", акт по результатам внеплановой проверки от 21 мая 2008 года N 8, сообщение УФАС в приложении к газете "Азия-Экспресс" от 17 июля 2008 года N 32 (95), справка по продажам за период с ноября 2007 года по июль 2008 года;

ООО "ГК "Капитал" - справка-расчет розничной цены на нефтепродукты на февраль 2008 года.

О месте и времени судебного заседания индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми и телеграфными уведомлениями, однако своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, в том числе названные выше дополнительные доказательства, выслушав представителей заявителей апелляционных жалоб и антимонопольного органа, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Из материалов дела следует, что приказом УФАС от 24 июля 2008 года N 94 в отношении Общества и ООО "Регион" возбуждено дело N 12 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях названных хозяйствующих субъектов по установлению, поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 2008 года, а также создана Комиссия по рассмотрению указанного дела в составе пяти членов - Е.Н. Минашкина (председателя), С.И. Ткаченко, Т.И. Яковлевой, С.С. Абдулиной и Н.В. Сбружинской.

Из решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года и отзыва антимонопольного органа от 4 июня 2009 года N 2-5-1387 следует, что дело N 12 было возбуждено УФАС по собственной инициативе по результатам еженедельного мониторинга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года N 73, но, кроме того, учитывались и поручения Прокуратуры Забайкальского края.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В материалах дела имеется служебная записка начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков, а также заключение начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы.

Определением от 12 августа 2008 года к участию в деле привлечены ООО "ГК "Капитал" и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П.

Определением от 2 сентября 2008 года указанные лица привлечены к участию в деле в качестве ответчиков.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Решением Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года Общество, ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края. Одновременно указанным решением постановлено выдать названным лицам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбудить в отношении них административное производство по статье 14.32 КоАП РФ.

1 октября 2008 года Обществу, ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальным предпринимателям Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.

Из содержания решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года (т. 1, л.д. 25-29) следует, что о согласованных действиях Общества, ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. свидетельствует динамика изменения розничных цен, приведенная в таблице 2 этого решения, составленная на основании внутренних локальных актов (приказов, распоряжений) указанных хозяйствующих субъектов, а также следующие обстоятельства:

- в период с декабря 2007 года по июль 2008 года Общество и третьи лица одновременно или относительно синхронно повышали на одну и ту же величину розничные цены на бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо при том, что поставщиками нефтепродуктов указанных лиц являлись различные организации;

- поддерживали на одном и том же уровне розничные цены на указанные нефтепродукты;

- результат повышения розничных цен соответствует экономическим интересам каждого из ответчиков, поскольку каждый из них извлекает большую прибыль.

Суд первой инстанции счел выводы антимонопольного органа обоснованными и в удовлетворении требований Общества отказал.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При этом на основании части 1 статьи 8 названного Федерального закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

во-первых, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

во-вторых, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции").

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года N 15956/08 согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом "О защите конкуренции". Понятие согласованных действий по статье 8 названного Федерального закона предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Буквальное толкование части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет выделить следующие критерии согласованных действий хозяйствующих субъектов:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

- такие действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (в частности, изменение тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках).

При этом в силу императивного указания закона для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, необходима совокупность перечисленных условий (критериев). Следовательно, при отсутствии хотя бы одного из названных условий (критериев) действия таких субъектов, даже если и приводят к результатам, перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", нельзя признать согласованными.

В силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязанность по доказыванию того, что действия Общества подпадают под критерии, приведенные в части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции", в рассматриваемом случае возлагается на антимонопольный орган.

Суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС применительно к Обществу не доказаны условия согласованности действий, приведенные в пункте 2 части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции", исходя из следующего.

Из письма Общества от 3 июня 2008 года N 07/131 (т. 2, л.д. 19-21) следует, что на территории Забайкальского края оно имеет 76 АЗС (АЗК).

Приказом УФАС по Читинской области от 12 августа 1998 года N 31 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. В связи с этим, как отмечается в сообщении УФАС по Забайкальскому краю (приложении к газете "Азия-Экспресс" от 17 июля 2008 года N 32 (95)) и актах по результатам внеплановых проверок от 21 мая 2008 года N 6 и от 11 июля 2008 года N 16 (т. 1, л.д. 8-17, 30-35), деятельность Общества находится под постоянным антимонопольным контролем.

Постановлением Правительства РФ от 07.03.95 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" бензин и дизельное топливо не включены в перечни продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, на которые распространяется государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации.

В названных выше актах внеплановых проверок Общества также зафиксировано, что причиной повышения цен на нефтепродукты в Забайкальском крае в декабре 2007 года - июне 2008 года явился рост закупочных цен поставщиками на все виды нефтепродуктов и незначительный уровень рентабельности.

Так, в таблице 1 акта внеплановой проверки от 11 июля 2008 года N 16 (т. 1, л.д. 16) указано, что в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года повышение средневзвешенных закупочных цен и розничных цен (в процентах) составило: на бензин АИ-80 - 17,1% и 19,5% соответственно, на бензин АИ-92 - 20,3% и 22,2% соответственно, на бензин АИ-95 - 18% и 25,5% соответственно, на дизельное топливо - 47,1% и 31,2% соответственно.

При этом уровень фактической рентабельности (с учетом отрицательной рентабельности при оптовой реализации нефтепродуктов) в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года составил: по бензину АИ-80 - от 2,1% до 5,6%, по бензину АИ-92 - от 2,5% до 6,7%, по бензину АИ-95 - от 3,9% до 7,5% (по дизельному топливу фактическая рентабельность была отрицательной).

В упомянутом выше сообщении УФАС по Забайкальскому краю дополнительно указано, что от розничной реализации в целом рентабельность в рассматриваемый период не превышала 3,66%. Такой уровень рентабельности является ниже среднего по отрасли.

В акте внеплановой проверки от 21 мая 2008 года N 6 (т. 1, л.д. 30-35) также отмечается, что определенное влияние на повышение цен на нефтепродукты оказало и повышение железнодорожных тарифов (в 2007 году железнодорожные тарифы увеличились на 15,4%, а в период с января по 1 апреля 2008 года - на 1,9%).

В обоих актах внеплановой проверки указано, что Общество является ценовым лидером среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов, и имеет подавляющее количество АЗС на территории Забайкальского края, в связи с чем конкуренты на данных рынках вынуждены придерживаться цен Общества и не могут конкурировать с ним. Однако при этом признаков нарушения антимонопольного законодательства в части установления Обществом монопольных цен на нефтепродукты не установлено.

Не было выявлено каких-либо нарушений в ценообразовании и в ходе проверки, проведенной специалистами отдела ценообразования Управления по развитию потребительского рынка и ценообразованию Читинской области, о чем свидетельствует Справка по результатам проверки ОАО "Нефтемаркет" от 1 июля 2008 года (т. 1, л.д. 18, т. 2, л.д. 3).

Выводы, изложенные в названных актах внеплановых проверок Общества, согласуются с выводами антимонопольного органа, содержащимися в актах внеплановых проверок третьих лиц.

Так, в акте проверки от 21 мая 2008 года N 8 (т. 1, л.д. 38-40) указано, что ООО "Регион" повышает розничные цены на нефтепродукты под влиянием внешних факторов и при изменении розничных цен следует за ценовым лидером на рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае - Обществом, в связи с чем нарушений антимонопольного законодательства не установлено.

Аналогичные выводы применительно к ЗАО "КМСЦ" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. сделаны в акте внеплановой проверки от 21 мая 2008 года N 7 (т. 1, л.д. 36-37).

Экономической теории известен метод определения цены путем следования за ценами лидера на определенном рынке, который является одним из распространенных методов ценообразования. Этот метод означает, что хозяйствующий субъект определяет свои цены, исходя из уровня цен другого хозяйствующего субъекта, занимающего лидирующее положение в соответствующей отрасли по масштабам продаж, сбытовой силе и т.д. Субъект, занимающий лидирующее положение на определенном товарном рынке, имеет наибольшую степень доверия среди предполагаемых покупателей, в связи с чем имеет преимущественное положение в области установления цен, в частности, он располагает широкими возможностями устанавливать на соответствующем рынке цены на более выгодном для себя уровне, чем другие хозяйствующие субъекты, и может свободно, не ориентируясь на остальных, определять цены с учетом сложившейся конкурентной ситуации. В результате, хотя ценовой лидер и иные участники рынка при установлении цен не действуют согласованно (в смысле статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции"), товары могут продаваться ими по ценам, находящимся на определенном уровне, то есть происходит усреднение уровня продажных цен.

Применение в своей деятельности указанного метода ценообразования в ходе разбирательства дела в суде первой инстанции подтвердили и третьи лица (отзыв ООО "Регион" на заявление, т. 2, л.д. 35-37, Протокол судебного заседания от 20 января 2009 года, т. 2, л.д. 52-54, Протокол судебного заседания от 10 марта 2009 года, т. 3, л.д. 23-25).

В дополнениях от 16 февраля 2009 года N 2-7-368 от 10 марта 2009 года N 2-7-538 к отзыву на заявление Общества антимонопольный орган не отрицает, что на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края одновременно действуют крупный хозяйствующий субъект (Общество), контролирующий значительную часть объема продаж нефтепродуктов, и мелкие хозяйствующие субъекты, являющиеся "конкурентным окружением" ценового лидера (т. 2, л.д. 121-123, т. 3, л.д. 5-8).

Сравнительный анализ таблицы 2 решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года (т. 1, л.д. 26-27), локальных актов (распоряжений и приказов) Общества, ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. (т. 1, л.д. 41-138) показывает, что Общество повышало розничные цены на нефтепродукты первым, а одновременно или вслед за ним повышали розничные цены третьи лица, поскольку информация об устанавливаемых Обществом розничных ценах является общедоступной.

Относительно того, что за период с декабря 2007 года по июль 2008 года два раза (19 января и 8 апреля 2008 года) розничные цены первоначально повышало ООО "ГК "Капитал" и только затем Общество (22 января и 9 апреля 2008 года), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалах дела имеются расчеты цен на третью декаду января 2008 года и первую декаду апреля 2008 года, подготовленные начальником ПЭО Общества, на которых имеются распоряжения руководства Общества об установлении соответствующих цен с 22 января и 9 апреля 2008 года, датированные соответственно 18 января и 7 апреля 2008 года (т. 2, л.д. 4-5). То есть Общество рассчитало и планировало установить соответствующие розничные цены на нефтепродукты еще до повышения цен ООО "ГК "Капитал". Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции также учитывает и то обстоятельство, что согласно материалам дела у ООО "ГК "Капитал" имеется только одна АЗС (в г. Чите), что подтверждается справкой УФАС (т. 2, л.д. 99), в то время как у Общества - 76 АЗС (АЗК), объемы розничных продаж данных хозяйствующих субъектов несопоставимы, в связи с чем у Общества не было необходимости ориентироваться на цены, устанавливаемые ООО "ГК "Капитал".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается и антимонопольным органом не доказано, что действия Общества по установлению и поддержанию в конкретные периоды времени с декабря 2007 года по июль 2008 года розничных цен на нефтепродукты были вызваны и обусловлены действиями ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П.

Как уже отмечалось, актами внеплановых проверок от 21 мая 2008 года N 6 и от 11 июля 2008 года N 16, справкой от 1 июля 2008 года и сообщением УФАС в газете "Азия-Экспресс" подтверждается, что установленные Обществом в указанный период розничные цены на нефтепродукты были экономически обоснованными, повышение цен было вызвано объективными обстоятельствами (изменением мировых цен на нефтепродукты и, как следствие, увеличением закупочных цен).

Учитывая изложенные выше фактические обстоятельства, а именно то, что Общество является ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае, в связи с чем иные участники рынка вынуждены ориентироваться на устанавливаемые им розничные цены, в рассматриваемом случае не имеют правового значения такие отмеченные в решении антимонопольного органа факторы, как-то: разные поставщики, разные закупочные цены, разные торговые наценки. Подобные факторы имели бы значение в целях применения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в том случае, если бы Общество не занимало на розничном рынке нефтепродуктов лидирующего положения.

Кроме того, из содержания решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года не следует, что при его вынесении учитывались условия перевозки нефтепродуктов в адрес Общества и третьих лиц, хотя в упоминавшихся выше актах внеплановых проверок отмечалось, что на установление розничных цен определенное влияние оказывает и изменение железнодорожных тарифов. В справках по результатам проверок Общества и ООО "Регион", составленных Управлением по развитию потребительского рынка и ценообразования Читинской области, также указывается, что в структуре затрат, влияющих на розничные цены, значительная доля приходится на транспортные расходы.

Таким образом, в поведении Общества, связанном с установлением розничных цен на нефтепродукты, отсутствуют условия (критерии), предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции". Следовательно, его действия, связанные с установлением розничных цен на нефтепродукты, нельзя признать согласованными с действиями третьих лиц. Убедительных доказательств иного УФАС в материалы дела не представлено.

По сути, антимонопольным органом доказаны лишь факты относительно единообразного и синхронного повышения розничных цен на нефтепродукты.

Вместе с тем, по смыслу разъяснения, содержащегося в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства", в данном случае относительно единообразное и синхронное повышение розничных цен на нефтепродукты может подтверждать только одно из обязательных условий для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов. При этом совершение определенных действий относительно единообразно и синхронно само по себе не свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обращает внимание на то, что такое обстоятельство может подтверждать факт согласованности действий только наряду с прочими обстоятельствами.

Рассматривая настоящее дело, необходимо также иметь в виду следующее.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что статьей 11 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Следовательно, приведенные в части 1 этой статьи запреты имеют своей целью не допустить ограничение конкуренции. То есть в рассматриваемом случае поведение хозяйствующих субъектов (Общества и третьих лиц) должно носить противоправный характер и быть направленным на ограничение конкуренции.

Между тем, из материалов дела, в том числе оспоренного Обществом решения антимонопольного органа, не усматривается, в чем именно состояло ограничение конкуренции. Соответствующие доказательства, подтверждающие, что повышение цен на бензин и дизельное топливо повлекло ограничение конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов, антимонопольным органом не представлено.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года N 15956/08 разъяснено, что антимонопольный орган может доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" и влекут последствия, указанные в статье 11 данного Федерального закона.

Таким образом, в целях установления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" УФАС должно было определить соответствующий товарный рынок в его продуктовых, географических и уровневых границах и провести анализ его состояния.

Следовательно, позиция УФАС, изложенная в отзыве от 10 марта 2009 года N 2-7-538 на заявление Общества (т. 3, л.д. 5-8) и основанная, очевидно, на письме ФАС России от 11.02.2009 N ИА/3890 "О рассмотрении обращения", заключающаяся в том, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" не требуется проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов и достаточно определить только географические и продуктовые границы товарного рынка, является ошибочной и не соответствует правоприменительной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Согласно пункту 3.26 Административного регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Пунктом 7 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, утвержденных письмом ФАС России от 27.03.2008 N АГ/6786 (далее - Методические указания), предусмотрено, что при определении состава участников розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать следующее: 1) состав автопарка региона; 2) наличие ценового лидера среди продавцов и особенности его сбытовой политики; 3) присутствие хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на оптовых рынках нефтепродуктов; 4) особенности стратегии развития крупных и доминирующих хозяйствующих субъектов (активное расширение сети АЗС за счет поглощения мелких игроков, получение земельных участков под строительство и строительство новых АЗС, широкие рекламные кампании и др.).

В соответствии с пунктом 8 названных Методических указаний при оценке конкурентной среды в сфере региональной розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать региональные факторы и особенности, влияющие на условия обращения товара и состояние конкурентной среды, такие как:

- сезонность спроса на нефтепродукты;

- наличие в регионе нефтеперерабатывающих заводов, а при их отсутствии - оценка удаленности нефтеперерабатывающих мощностей и особенностей транспортной инфраструктуры, обеспечивающей доставку топлива в регион;

- потенциал и особенности развития региональной розничной реализации нефтепродуктов (например: дефицит/избыток АЗС, степень удовлетворения потребностей покупателей, равномерность и удобство географического расположения АЗС, перспективы роста автопарка региона и др.);

- наличие у хозяйствующих субъектов регионального административного ресурса, степень и формы его использования, а также наличие различных письменных соглашений, договоров, заключенных с муниципальными органами власти, исполнительными органами власти субъекта Российской Федерации;

- иные региональные особенности и факторы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что изложенные выше обстоятельства, подлежащие установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, имеют существенное значение для правильного и объективного рассмотрения такого дела.

Между тем, из решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года и пояснений представителя суду апелляционной инстанции следует, что при рассмотрении дела N 12 о нарушении антимонопольного законодательства были определены только продуктовые и географические границы товарного рынка. То есть состав участников розничного рынка бензина и дизельного топлива, состав автопарка, региональные факторы и особенности, влияющие на обращение нефтепродуктов и т.д. не выяснялись.

В то же время, например, по информации Общества (т. 3, л.д. 2-4) на розничном рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае, помимо ответчиков по делу N 12 о нарушении антимонопольного законодательства, действует еще около 40 хозяйствующих субъектов, при этом количество АЗС у некоторых из них (ООО "Профит", ООО "Протозон", ООО "Корс", ООО "Сельхозтехника", ООО "Икар") равно или превышает количество АЗС третьих лиц по настоящему делу.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года антимонопольному органу предлагалось пояснить, проводился ли анализ (мониторинг) розничных цен на нефтепродукты иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории Забайкальского края, и если да, то указать розничные цены на бензин и дизельное топливо, действовавшие у этих хозяйствующих субъектов в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.

В отзыве от 4 июня 2009 года N 2-5-1387 на апелляционную жалобу Общества УФАС пояснило, что анализ розничных цен на нефтепродукты проводился и в отношении иных хозяйствующих субъектов - ООО "Вираж", ООО "Вега", ООО "Импульс", ООО "Илком", ООО "Модус", ООО "Ресурс" и ООО "Октан".

Однако данное обстоятельство не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве доказательства соблюдения антимонопольным органом названных выше требований Административного регламента и Методических указаний, поскольку, как указывает сам антимонопольный орган, географические границы товарного рынка при возбуждении дел N N 17-20 о нарушении антимонопольного законодательства были определены иначе - Петровск-Забайкальский район Забайкальского края.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что при рассмотрении дела N 12 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Забайкальского УФАС России не были выяснены и определены все имеющие значение для дела обстоятельства, подтверждающие (или опровергающие) ограничение конкуренции, что, наряду с недоказанностью согласованности действий Общества с иными участниками рынка по установлению розничных цен на нефтепродукты, свидетельствует о незаконности принятого по результатам рассмотрения этого дела решения от 1 октября 2008 года.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Из представленных антимонопольным органом в материалы дела сводных таблиц расчета наценки (т. 2, л.д. 22-29) следует, что УФАС при определении уровня закупочных цен, применяемых поставщиками Общества и третьих лиц, учитывались средневзвешенные закупочные цены, то есть цены с учетом различного рода факторов, в том числе упоминающихся в решении антимонопольного органа торговых надбавок.

Однако при определении уровня розничных цен указанные в локальных актах (приказах и распоряжениях) Общества, ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. (т. 1, л.д. 48-138) различные системы скидок не учитывались, то есть средневзвешенная розничная цена на нефтепродукты каждого из указанных хозяйствующих субъектов не определялась.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года антимонопольному органу предлагалось пояснить, проводился ли анализ средневзвешенных розничных цен реализации бензина (с учетом скидок), устанавливаемых Обществом и третьими лицами, в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.

В дополнении от 4 июня 2009 года N 2-5-1387 к отзыву на апелляционную жалобу Общества антимонопольный орган пояснил, что анализ розничных цен им проводился без учета скидок, поскольку нарушение установлено только на розничном рынке нефтепродуктов, то есть по ценам, объявленным на электронных табло и стендах.

Между тем, согласно пункту 122 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.99 N 242-ст, под торговой скидкой понимается скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

Следовательно, поскольку применяемые системы скидок у названных хозяйствующих субъектов отличаются друг от друга, что не отрицается и антимонопольным органом в отзыве от 4 июня 2009 года N 2-5-1387 на апелляционную жалобу Общества, и оказывают влияние на фактическую розничную цену реализации, то последняя у этих субъектов не является одинаковой. Данное обстоятельство имеет существенное значение для рассматриваемого дела, поскольку значительную долю от общего объема розничных продаж составляет реализация с применением скидок.

В частности, анализ сменных отчетов ООО "ГК "Капитал" за период с 19 января по 4 февраля 2008 года, с 5 февраля по 9 апреля 2008 года, с 9 апреля по 1 июня 2008 года, с 1 июня по 3 июня 2008 года, с 3 июня по 12 июня 2008 года, с 12 июня по 19 июня 2008 года, с 19 июня по 5 июля 2008 года и с 5 июля по 16 июля 2008 года (т. 2, л.д. 61-68) позволяет сделать вывод, что реализация нефтепродуктов без скидок составляла менее 50%, то есть более половины реализованных в розницу нефтепродуктов были проданы с учетом различных скидок и, следовательно, по ценам, отличающимся от цен иных хозяйствующих субъектов.

Из справки ООО "Регион" по продажам ГСМ за период с ноября 2007 года по июль 2008 года также следует, что средняя цена реализации в розницу в рассматриваемый период отличалась от установленных иными хозяйствующими субъектами розничных цен.

Письмом от 20 мая 2009 года N 3-14-1212 Общество направило в УФАС информацию об объемах и сложившихся средневзвешенных ценах розничной реализации нефтепродуктов с применением системы безналичных расчетов и с применением скидок при применении наличных расчетов за период с декабря 2007 года по июль 2008 года, анализ которой также свидетельствует о том, что средневзвешенные розничные цены на нефтепродукты, применяемые Обществом, отличались от розничных цен, установленных третьими лицами.

Учитывая, что согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок (то есть не просто цен, но и влияющих на них скидок, надбавок, наценок), суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС обязано было при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства проанализировать не только установленные хозяйствующими субъектами собственно розничные цены, но и фактически применяемые ими розничные цены (с учетом скидок).

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Решением Комиссии Забайкальского УФАС России в отношении Общества и третьих лиц возбуждено административное производство по статье 14.32 КоАП РФ.

В то же время в силу части 5 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции" если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В свою очередь, в статье 28.1 КоАП РФ определены поводы и порядок возбуждения дел об административных правонарушениях. В частности, согласно части 4 этой статьи дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 КоАП РФ;

5) оформления предупреждения или с момента наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с частью 1 статьи 28.6 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не составляется;

6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ.

То есть решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства не названо в КоАП РФ в качестве акта, с составлением (оформлением) которого связывается момент возбуждения дела об административном правонарушении.

Следовательно, и в этой части решение Комиссии Забайкальского УФАС России противоречит действующему законодательству.

В рассматриваемом случае дела об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ были возбуждены только с момента составления протоколов об административном правонарушении от 18 ноября 2008 года N 202 (в отношении Общества), от 19 ноября 2008 года N 207 (в отношении индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П.), от 19 ноября 2008 года N 208 (в отношении индивидуального предпринимателя Сухаревич С.Е.), от 25 ноября 2008 года N 212 (в отношении ООО "ГК "Капитал") и от 25 ноября 2008 года N 213 (в отношении ООО "Регион").

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Забайкальского УФАС России допущен ряд существенных процессуальных нарушений.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Пунктом 3.38 Административного регламента предусмотрено, что председатель комиссии руководит заседанием комиссии, обеспечивая условия для полного, всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела.

На основании части 3 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" председатель комиссии, в частности:

- открывает заседание комиссии;

- объявляет состав комиссии;

- объявляет, какое дело подлежит рассмотрению,

- разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела.

Согласно части 4 статьи 45 названного Федерального закона и пункту 3.39 Административного регламента на заседании комиссии:

- заслушиваются лица, участвующие в деле;

- заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания;

- исследуются доказательства;

- заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения (часть 6 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции").

Частью 1 статьи 49 данного Федерального закона также предусмотрено, что комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

При оценке протокола заседания Комиссии по рассмотрению дела N 12 о нарушении антимонопольного законодательства судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В заседании данной Комиссии 12 августа 2008 года приняли участие следующие ее члены - Минашкин Е.Н. (председатель), Ткаченко С.И., Сбружинская Н.В. и Абдулина С.С., во всех последующих заседаниях комиссии - 2, 5 и 22 сентября и 1 октября 2008 года Абдулина С.С. участия не принимала, а четвертым членом комиссии являлась Яковлева Т.И., которая указана в решении от 1октября 2008 года в числе членов комиссии, принявших данное решение.

Между тем, из содержания протокола заседания комиссии следует, что только на первом заседании комиссии (12 августа 2008 года) председателем комиссии Минашкиным Е.Н. была оглашена динамика изменения розничных цен на бензин и дизельное топливо и изложено, в чем заключаются признаки нарушения антимонопольного законодательства. На этом же заседании были выслушаны представители Общества и ООО "Регион".

Таким образом, член комиссии Яковлева Т.И., участвовавшая в принятии решения от 1 октября 2008 года, не принимала участие в непосредственном исследовании всех доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Из протокола заседания комиссии также видно, что до представителей ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. суть выявленных комиссией нарушений антимонопольного законодательства не доводилась. Так, на заседании комиссии 2 сентября 2008 года, когда председатель комиссии Минашкин Е.Н. в первый и последний раз указал на наличие у указанных субъектов признаков нарушения пункта 1 части 11 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", представители ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. отсутствовали, поскольку эти субъекты еще не были привлечены к участию в деле в качестве ответчиков.

В определении от 2 сентября 2008 года о привлечении в качестве ответчика по делу N 12 лишь констатируется, что в ходе рассмотрения дела в действиях ООО "ГК "Капитал" и упомянутых индивидуальных предпринимателей установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.

Однако из протокола заседания комиссии не следует, что в дальнейшем представителям названных хозяйствующих субъектов излагалось существо нарушения, предъявлялись для ознакомления соответствующие доказательства. Более того, судя по содержанию протокола заседания комиссии, права лиц, участвующих в деле, представителям ООО "ГК "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. председателем комиссии в нарушение требований части 3 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" не разъяснялись.

Между тем, на основании статьи 43 этого Федерального закона с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Согласно правовой позиции, носящей универсальный характер и выраженной в пункте 2.4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что допущенные антимонопольным органом отмеченные выше нарушения порядка рассмотрения дела N 12 могли повлиять на правильность и обоснованность вынесенного 1 октября 2008 года решения Комиссии Забайкальского УФАС России, то есть могли привести к принятию неправомерного решения.

Учитывая изложенные выше обстоятельства и правовое регулирование, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

В качестве дополнительного (процессуального) основания для отмены решения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает несоответствие между резолютивной частью решения, объявленной 10 марта 2009 года (т. 3, л.д. 26), и резолютивной частью изготовленного в полном объеме решения от 17 марта 2009 года (т. 3, л.д. 30), поскольку в объявленной 10 марта 2009 года резолютивной части решения после слов "по Забайкальскому краю" присутствует слово "ходатайства", в то время как в резолютивной части изготовленного в полном объеме решения такое слово отсутствует.

Определениями от 15 апреля 2009 года об исправлении опечатки (т. 3, л.д. 37-38) отмеченное несоответствие не устранено.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить заявленные Обществом требования и признать решение Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года в оспариваемой Обществом части недействительным. При этом судом апелляционной инстанции учтено, что в силу статей 40, 41 и 49 Федерального закона "О защите конкуренции" названная Комиссия выступала от имени Управления ФАС России по Забайкальскому краю, к которому Обществом заявлены рассматриваемые требования (т. 2, л.д. 15), и именно она была уполномочена принять оспоренное решение, которое считается принятым в день оглашения (в рассматриваемом случае - 1 октября 2008 года).

Производство по апелляционной жалобе ООО "ГК "Капитал" в части признания незаконным решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года в части признания данной организации нарушившей пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи ей предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбуждения в отношении нее административного производства по статье 14.32 КоАП РФ, надлежит прекратить, поскольку при разбирательстве дела в суде первой инстанции подобные требования не заявлялись и судом первой инстанции не рассматривались.

Однако в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

На основании части 2 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в апелляционной жалобе заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемое решение, арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе в части этих требований.

Возражения ООО "ГК "Капитал" относительно протокольного определения суда первой инстанции от 25 февраля 2009 года подлежат отклонению, поскольку согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц. Следовательно, суд апелляционной инстанции не вправе изменить процессуальный статус ООО "ГК "Капитал".

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2009 года N ВАС-С03/УП-456 указано, что отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца (заявителя) с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

Платежными поручениями от 7 ноября 2008 года N 9068 (т. 1, л.д. 7) и от 24 марта 2009 года N 1950 (т. 3, л.д. 53) Общество уплатило государственную пошлину в общей сумме 3000 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Понесенные Обществом судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на антимонопольный орган.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Регион" и ООО "ГК "Капитал" - при рассмотрении дела в суде первой инстанции и при подаче апелляционных жалоб государственную пошлину не уплачивали, в связи с чем соответствующие судебные расходы не понесли.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 17 марта 2009 года по делу N А78-6052/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 17 марта 2009 года по делу N А78-6052/2008 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение Комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 1 октября 2008 года в части признания Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи Открытому акционерному обществу "Нефтемаркет" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбуждения в отношении Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Производство по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" в части признания незаконным указанного решения Комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в части признания Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи Обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбуждения в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прекратить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в двухмесячный срок с даты принятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов