Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2009 г. N 04АП-460/09

г. Чита

Дело N А19-9825/08-51

"8" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 1 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Рылова Д.Н., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бублиевич Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2008 года по делу N А19-9825/0851 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Китайский торговый дом" к Инспекции Федеральной налоговой службы по правобережному округ г. Иркутска о признании недействительным решения от 07.06.2008 N 02-10/289 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части

с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Общества с ограниченной ответственностью "Мегатонн", Общества с ограниченной ответственностью "Промсервис", Общества с ограниченной ответственностью "Премьер"

(суд первой инстанции: Тютрина Н.Н.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баранова А.А., представителя по доверенности от 17.03.2009 от заинтересованного лица (налогового органа) - Чихиной А.В., представителя по доверенности от 20.03.2009; Маковеевой А.А., представителя по доверенности от 02.03.2009; Бойковой З.Н., представителя по доверенности от 22.01.2009,

от третьих лиц - не было

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Китайский торговый дом" (далее - Общество, ООО "Китайский торговый дом") - обратился в Арбитражный суд Иркутской области с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 07.06.2008 N 02-10/289 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 802 050 руб. 00 коп., начисления пени в сумме 2 133 696 руб. 00 коп., предложения уплатить недоимку в сумме 9 088 080 руб.. 00 коп., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в завышенных размерах в сумме 248 203 руб. 00 коп., уменьшения убытков за 2006 год на 1 593 816 руб. 00 коп.

Решением от 23 декабря 2008 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме. На налоговую инспекцию возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя.

Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы соответствуют требованиям законодательства, в связи с чем налоговым органом неправомерно сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и его поставщиками ООО "Мегатон", ООО "Премьер", ООО "ПромСервис".

Суд первой инстанции исходил из того, счета-фактуры, выставленные продавцами налогоплательщику, акты выполненных работ, товарные накладные заполнены в соответствии с предъявляемыми требованиям. Товарные накладные и акты выполненных работ содержат сведения, подтверждающие передачу товара (выполнение работ) в определенном ассортименте и количестве, с указанием стоимости товара (работ) и выделением отдельной строкой налога на добавленную стоимость. Факт оплаты и транспортировки не отрицался налоговым органом в ходе налоговой проверки. При этом судом первой инстанции не приняты установленные налоговым органом обстоятельства, приведенные в обоснование отсутствия реальных хозяйственных операций общества с его контрагентами.

По поставщику ООО "Мегатон" суд первой инстанции указал, что адрес общества: г. Иркутск, ул. Я. Зверева, 52, указанный в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ и услуг соответствует адресу, указанному в учредительных документах. Ответ ЗАО "Иркутскавтотранс" об отсутствии арендатора ООО "Мегатон" не может являться допустимым доказательством, так как запрос о розыске от 14.11.2006 направлен инспекцией до проведения в отношении заявителя проверки, вне рамок мероприятий налогового контроля. Доказательств свидетельствующих о том, что ЗАО "Иркутскавтотранс" является собственником помещения, расположенного по адресу: г.Иркутск, ул. Якова Зверева, 52 (Зверева, 52), не представлено. По таким же основаниям не принято в качестве доказательства письмо ООО "Иркутскавтотранс" от 09.07.2008. Ответ ГУВД по Иркутской области от 15.12.2006 об отсутствии ООО "Мегатон" по указанному адресу признан судом недопустимым доказательством как полученный вне рамок мероприятий налогового контроля. Объяснения Карпова А.В. от 12.02.2008 признаны судом составленными с нарушением процедуры проведения проверки и получения показаний свидетеля в порядке, предусмотренном ст. 90 Налогового кодекса РФ, не имеющими отношения к рассматриваемому спору. Протокол допроса Карпова А.В. от 24.06.2008 не принят судом в качестве допустимого доказательства, поскольку составлен после проведения проверки.

Суд первой инстанции посчитал, что доводы о регистрации ООО "Премьер" в "месте массовой регистрации" и участие Крыловой Ю.М. в учреждении ряда иных организаций не могут быть положены в обоснование недобросовестности заявителя.

По ООО "Промсервис" судом не принят в качестве доказательства ответ Инспекции ФНС N 29 по г. Москве от 01.10.2008 N 22-12/40210 как полученный вне рамок мероприятий налогового контроля.

Доказательства отсутствия организаций - поставщиков ООО "Промсервис", ООО "Мегатонн", ООО "Премьер" по юридическим адресам в период действия заключенных договоров и выполнения работ (услуг) налоговой инспекцией не представлены. Вместе с тем отсутствие поставщиков по юридическим адресам и представление нулевой налоговой отчетности не является достаточным основанием для непринятия расходов в целях определения налогооблагаемой прибыли и неподтверждения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Не принят судом как не основанный на законе довод налоговой инспекции о том, что ООО "Промсервис" не может производить ремонтные работы ввиду отсутствия у него в уставе указания на данный вид деятельности.

Судом первой инстанции также не приняты утверждения налоговой инспекции о подписании первичных документов, в том числе договоров, актов приемки выполненных работ (услуг) и счетов-фактур неустановленными лицами.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства неучастия Фроловой Л.Н., значащейся в учредительных документах руководителем и главным бухгалтером ООО "Промсервис", в деятельности общества.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что утверждения налоговой инспекции и Кузьмука Г.М. об утере в декабре 2004 года паспорта 25 99 242957, выданного ОВД Качугского района Иркутской области, и регистрации ООО "Мегатон" по утерянному паспорту не нашли своего подтверждения. Суд исходил из того, что подлинность подписи Кузьмука Г.М. на заявлении о государственной регистрации ООО "Мегатон" засвидетельствована 30.05.2005 и сделана в присутствии нотариуса Иркутского нотариального округа Иркутской области Хохловой М.А.; 30.05.2005 Кузьмуком Г.М. на имя Старовой В.В. выдана доверенность на ведение дел, связанных с государственной регистрацией ООО "Мегатон" и осуществление постановки на налоговый учет, также удостоверенная нотариусом Хохловой М.А.

Суд первой инстанции критически оценил показания допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля Кузьмука Г.М., отрицавшего факт регистрации каких-либо юридических лиц, выдачи доверенностей, посчитав, что показания противоречат сведениям, предоставленным нотариусом и содержащимся в заявлении о государственной регистрации юридического лица и доверенности от 30.05.2005, достоверность которых не опровергнута налоговым органом в установленном законом порядке. Протокол допроса Кузьмука Г.М. от 19.02.2008 признан судом недопустимым доказательством, поскольку допрос произведен вне рамок мероприятий выездной налоговой проверки. При таких обстоятельствах суд посчитал, что налоговый орган не может утверждать, что указанное физическое лицо фактически не являлось в спорном периоде руководителем ООО "Мегатон".

Судом первой инстанции установлено, что подлинность подписи Крыловой Ю.М. на заявлении о государственной регистрации ООО "Премьер" засвидетельствована и сделана в присутствии нотариуса. Доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Премьер" было зарегистрировано по утерянному или поддельному паспорту налоговым органом не представлено. Суд критически отнесся к показаниям допрошенной в качестве свидетеля в судебном заседании Крыловой Ю.М., указав, что суд не может полностью исключить возможность того, что лицо, отрицающее свою причастность к взаимоотношениям ООО "Премьер" и ООО "Китайский торговый дом", может иметь личную заинтересованность.

Суд первой инстанции исходил из того, что налоговая инспекция не воспользовалась правом заявить о фальсификации документов, подписанных Кузьмуком Г.М. от имени ООО "Мегатон" и Крыловой Ю.М. от имени ООО "Премьер", не заявила ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы для дачи заключения по вопросу принадлежности подписей Кузьмук Г.М. и Крыловой Ю.М. в заявлении о внесении обществ в Единый государственный реестр юридических лиц, доверенностях, договорах, актах выполненных работ и услуг, счетах-фактурах в рамках рассмотрения спора по настоящему делу. Налоговый орган также не воспользовался правом предъявить в арбитражные суды иск о признании недействительной государственной регистрации обществ.

Налоговым органом не представлены доказательства совершения обществом согласованных с поставщиками действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, отсутствия при заключении сделок деловой цели, мнимости или притворности договоров, заключенных обществом с контрагентами. Отсутствие в штате трудовых ресурсов и непредставление налоговой отчетности сами по себе не свидетельствуют о фактической невозможности выполнения работ (услуг). Ссылка налогового органа на транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов поставщиков не принята во внимание.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган, установив по результатам выездной налоговой проверки неполную уплату налога, при наличии переплаты по налогу, не имел правовых оснований для предложения уплатить налоги в указанных в оспариваемом решении суммах, начисления пеней и штрафов.

Налоговая инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе налоговый орган ставит вопрос об отмене решения суда, указывая на неправильное применение судом норм материального права и норм процессуального права. Судом первой инстанции в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценены представленные доказательства в их взаимосвязи и совокупности. Факт наличия у налогоплательщика документов, соответствующих требованиям законодательства, не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость и подтверждения расходов по налогу на прибыль без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений. В ходе выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией в подтверждение доводов о нереальности хозяйственных операций по поставке товаров в адрес заявителя от ООО "Мегатон", ООО "Премьер", а также по выполнению ремонтных работ ООО "ПромСервис" представлены доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости.

Суд обязан был исследовать все доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, вне зависимости от того, получены они в ходе проведения проверки или после.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения и.о. руководителя от 30.11.2007 N 02-169 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "Китайский торговый дом" по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход, единого социального налога, земельного налога, налога на имущество организаций, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, правильности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 07.06.2004 по 31.12.2006, правильности и полноты исчисления и удержания налога на доходы физических лиц, полноты и своевременности представления справок о физических лиц, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 07.06.2004 по 31.10.2007, по результатам которой составлен Акт от 28.03.2008г. N 02-62/148 дсп, в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения.

По результатам рассмотрения акта и представленных налогоплательщиком возражений, при участии представителя общества, заместителем руководителя налогового органа принято Решение от 07.06.2008 N 02-10/289 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 805 841 руб., в том числе за неуплату налога на имущество за 2005 год в размере 3 791 руб., налога на прибыль за 2005 -2006 годы в размере 1 193 830 руб., налога на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года, апрель, май, июль, август, сентябрь, октябрь, декабрь 2006 года в размере 608 220 руб. 00 коп. (пункт 1)

Указанным решением начислены пени в размере 2 139 006 руб. 00 коп., в том числе по налогу на имущество в размере 5 310 руб., по налогу на прибыль в размере 949 527 руб. 00 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 184 169 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по налогу на имущество в размере 18 957 руб., по налогу на прибыль за 2005 - 2006 годы в размере 5 969 151 руб., по налогу на добавленную стоимость за май, сентябрь 2005 года, апрель, май, июль, август, сентябрь, октябрь, декабрь 2006 года в размере 3 118 929 руб. (пункт 3.1); а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость на 3 250 031 руб., в том числе: за июль 2004 года в размере 1 828 руб., май 2005 года в размере 43 143 руб., апрель 2006 года в размере 1 955 815 руб., май 2006 года в размере 79 317 руб., декабрь 2006 года в размере 1 169 928 руб. (пункт 3.2), увеличены суммы налога на добавленную стоимость за октябрь 2004 года, подлежащего возмещению из бюджета в размере 1 828 руб. (пункт 3.3), уменьшены убытки за 2006 год на 1 593 816 руб. (пункт 3.4); предложено уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; отказано в привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за май 2005 года в размере 15 566 руб. (пункты 3.5, 3.6, 3.7, 3.8).

Заявитель, частично не согласившись с решением налогового органа, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и уменьшения убытков по поставщикам ООО "Мегатон", ООО "Промсервис", ООО "Премьер" послужил ряд установленных налоговой инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельств.

По поставщику ООО "Мегатон" установлено, что представленные в ходе проверки первичные документы (договор поставки от 02.05.2006 N 54, счета-фактуры, товарные накладные) содержат недостоверные сведения о местонахождении продавца (отсутствие контрагента по адресу, указанному в учредительных документах), недостоверные данные о руководителе (подписаны неустановленным лицом), представление налоговых деклараций без отражения оборотов от реализации товаров, отсутствие сведений о численности работников, свидетельствуют о получении необоснованной выгоды (по налогу на прибыль), об отсутствии реального характера операций по приобретению (реализации) товара налогоплательщиком и несоответствии счетов-фактур требованиям статье 169 Налогового кодекса (по НДС).

По ООО "Промсервис" установлено, что представленные первичные документы (договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения) содержат недостоверные сведения о местонахождении продавца (отсутствие контрагента по адресу, указанному в учредительных документах), недостоверные данные о руководителе (подписаны неустановленным лицом). Отсутствие обособленных подразделений и филиалов на территории Иркутской области, выполнение ремонтно-строительных работ, не предусмотренных Уставом, представление последней налоговой отчетности за 3 квартал 2005 года без отражения оборотов от реализации товаров свидетельствуют о получении необоснованной выгоды (по налогу на прибыль), об отсутствии реального характера операций по выполнению работ и несоответствии счетов-фактур требованиям статье 169 Налогового кодекса (по НДС). ООО "Промсервис" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность.

По поставщику ООО "Премьер" установлено, что представленные первичные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) содержат недостоверные сведения о местонахождении продавца (отсутствие контрагента по адресу, указанному в учредительных документах, указанный адрес является "адресом массовой регистрации"), недостоверные данные о руководителе (подписаны неустановленным лицом); непроживание руководителя по месту прописки и ведение аморального образа жизни, представление налоговых деклараций без отражения оборотов от реализации товаров свидетельствуют о неправомерности применения налоговых вычетов по НДС и несоответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса. В ходе оперативно-розыскных мероприятий установлено, что по адресу регистрации: г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 107 предприятие никогда не располагалось.

На основании установленных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о необоснованном отнесении на расходы затрат по проведению ремонтно-строительных работ на сумму 2 322 108 руб. за 2005 год (672 066,10 руб. и 1650 042 руб.) и реализации товарно-материальных ценностей на сумму 24 143 171 руб. за 2006 год, что привело к занижению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет в 2005 год в размере 557 306 руб., в 2006 году в размере 5 411 845 руб., завышению убытков за 2006 года в размере 1593 816 руб.; о необоснованном применении налоговых вычетов в размере 6 367 131,46 руб., что привело к занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет в размере 3 118 929 руб., занижению НДС, подлежащего возмещению за октябрь 2004 года на 1828 руб., завышению НДС, подлежащего возмещению на 3 250 031 руб.

Осуществленные инспекцией мероприятия налогового контроля свидетельствуют о согласованности действий налогоплательщика и его поставщиков с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом сделаны обоснованные выводы о неправомерном отнесении на расходы затрат и необоснованном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.12.2007 N 65, оценке подлежат доказательства, полученные налоговым органом, в том числе, и за рамками проверки.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела, Обществом (покупатель) с ООО "Мегатон" (продавец) заключен предварительный договор поставки от 15.03.2006 и договор поставки мебели, кондиционеров, ваз от 02.05.2006 N 54.

ООО "Мегатон" обществу предъявлены счета-фактуры N 158, 159, 160 от 25.03.2006, N162, 163, 181 от 27.03.2006г., N169, 170, 171 от 28.03.2006, N176, 177, 178, 179, 180, 181 от 29.03.2006, N182, 183, 184, 185, 186 от 30.03.2006, N191, 192, 193 от 03.04.2006, N195 от 05.04.2006, N 245, 246 от 29.04.2006, N 243, 244 от 27.04.2006, N308, 309, 310, 311 от 01.06.2006, N376 от 12.06.2006, N385, 386, 387 от 05.07.2006, N410, 411, 418 от 25.07.2006, N419 от 28.07.2006, N498 от 01.09.2006, N476 от 22.08.2006, N546 от 16.10.2006, N521 от 05.10.2006.

В подтверждение факта принятия товара представлены товарные накладные, в подтверждение оплаты представлены платежные поручения N 167 от 17.05.2006, N 182 от 23.05.2006, N 185 от 24.05.2006, N 191 от 25.05.2006, N 207 от 06.06.2006, N 231 от 15.06.2006, N 233 от 15.06.2006, N 260 от 03.07.2006, 264 от 04.07.2006, N 266 от 05.07.2006, N 269 от 06.07.2008.

09.10.2006 между Обществом (покупатель) и ООО "Премьер" (продавец) заключен договор N 386 купли-продажи гранита, керамогранита, душевых кабин и ванн.

Во исполнение данного договора продавцом налогоплательщику выставлены счета-фактуры N 403 от 13.12.2006, N 408 от 18.12.2006, N 409 от 19.12.2006.

В подтверждение факта принятия товара представлены товарные накладные N 403 от 13.12.2006, N 408 от 18.12.2006, N 409 от 19.12.2006.

Оплата за указанные в счетах-фактурах товары произведена путем перечисления денежных средств платежными поручениями N 583 от 11.12.2006, N 585 от 12.12.2006, N589 от 14.12.2006, N 604 от 20.12.2006.

Между Обществом (заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) 02.02.2005 и 28.04.2005 заключены договоры подряда о выполнении ремонтных работ.

В адрес Общества выставлены счета-фактуры N 000678 от 20.06.2005, N 28 от 18.03.2005, составлены сметы.

Выполненные работы (услуги) переданы на основании актов о приемке выполненных работ от 20.06.2005, от 18.03.2005.

Расчет за указанные в счетах-фактурах и актах работы (услуги) произведен путем перечисления денежных средств платежными поручениями N 106 от 30.05.2005, N 189 от 15.09.2005, N 196 от 22.09.2005.

Вышеуказанные первичные документы: договоры, счета-фактуры, акты сдачи - приема выполненных работ (услуг), товарные накладные подписаны со стороны ООО "Китайский торговый дом" - директором Казаковым Романом Сергеевичем, со стороны со стороны ООО "Мегатон" - директором Кузьмук Григорием Михайловичем, ООО "Премьер" - генеральным директором Крыловой Юлией Михайловной, со стороны ООО "Промсервис" - генеральным директором Фроловой Любовью Николаевной.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговой инспекцией установлено следующее. Счета-фактуры, документы, подтверждающие принятие товара на учет от ООО "Мегатон", содержат недостоверную информацию, подписаны неустановленным лицом.

ООО "Мегатон" зарегистрировано по адресу: г. Иркутск, ул. Якова Зверева, 52, который указан как адрес продавца и грузоотправителя в счетах-фактурах, товарных накладных. В результате проведения Иркутским МРО УНП ГУВД Иркутской области оперативно-розыскных мероприятий (письмо N 40/37-6437 от 15.12.2006 г.) установлено, что по адресу регистрации ООО "Мегатон" не располагается. Согласно ответу МУП Бюро технической инвентаризации г. Иркутска от 26.05.2008г. N 1502 на запрос инспекции о предоставлении информации на предмет наличия / отсутствия в г. Иркутске адресов: улица Зверева, 52 и улица Якова Зверева (Я. Зверева), 52, в Едином общегородском реестре адресов объектов недвижимости г. Иркутска содержится адрес: г.Иркутск, ул. Зверева, 52, адрес: г. Иркутска, ул. Якова Зверева, 52, не зарегистрирован.

Собственником здания, находящегося по юридическому адресу ООО "Мегатон" (г.Иркутск, ул. Зверева, 52), является ЗАО "Иркутскавтотранс". Организация сообщила, что ООО "Мегатон" был передан проект договора аренды помещений на срок с 01.11.2005 по 30.12.2005. Фактически ООО "Мегатон" в помещение не заезжал, подписанный им экземпляр договора аренды в ЗАО "Иркутскавтотранс" не возвращал. Данные обстоятельства подтверждаются ответом ЗАО "Иркутскавтотранс" об отсутствии арендатора, полученным налоговым органом 21.11.2006, письмом ООО "Иркутскавтотранс" от 09.07.2008, объяснением заместителя директора ЗАО "Иркутскавтотранс" Карпова Андрея Владимировича от 12.02.2008, отобранного сотрудником милиции, протоколом допроса свидетеля Карпова Андрея Владимировича от 24.06.2008, оформленного в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах представленные налоговым органом доказательства достоверно свидетельствуют об отсутствии ООО "Мегатон" по месту регистрации, в связи с чем счета-фактуры, документы, подтверждающие принятие товара на учет от ООО "Мегатон", содержат недостоверную информацию об адресе поставщика.

Согласно ответу ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска от 29.12.2007 N 14078 ДСП ООО "Мегатон" состоит на учете в инспекции с 02.06.2005, относится к категории плательщиков, представляющих нулевую отчетность, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2006 года без отражения оборотов от реализации товаров (услуг). Сведения о численности ООО "Мегатон" в инспекции отсутствуют, имущества, основных средств, транспорта нет. Руководителем и учредителем организации является Кузьмук Григорий Михайлович.

В результате проведения Иркутским МРО УНП ГУВД Иркутской области оперативно-розыскных мероприятий (письмо N 40/37-6437 от 15.12.2006) было установлено, что Кузьмук Г.М. к деятельности ООО "Мегатон" отношении не имеет, руководителем организации не является, никогда коммерческой деятельностью не занимался.

Согласно протоколу допроса Инспекцией ФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 19.02.2008 Кузьмука Григория Михайловича, предупрежденного об уголовной ответственности согласно статье 90 Налогового кодекса РФ, он руководителем и учредителем ООО "Мегатон" не является и никогда не являлся, никакие документы от имени ООО "Мегатон" не подписывал, доверенностей на представление интересов не выдавал, документы на открытие банковского счета, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал, договоры с ООО "Китайский Торговый Дом" не заключал и финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Мегатон" не вел.

Также свидетель пояснил, что в 2004-2006 годах учился в ИрГТУ и проживал в общежитии университета, в конце декабря 2004 года передал паспорт соседу по комнате для приобретения ж/д. билетов. Поскольку паспорт не был возвращен, в апреле 2005 года Кузьмук Г.М. было подано заявление об утере паспорта и 26.05.2005г. получен новый паспорт.

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ ООО "Мегатон" его учредителем является Кузьмук Григорий Михайлович, паспорт серии 25 99 N 242957, выданный 14.04.2000г. Инспекцией сделан запрос N 17-23/8015 дсп от 17.04.2008г. в ОВД Качугского района Иркутской области о подтверждении (опровержении) факта выдачи паспорта серии 25 99 N 242957 с указанием фактического получателя.

Согласно ответу N 11/30-622 от 26.04.2008 Кузьмук Григорий Михайлович был документирован 14.04.2000 Качугским ОВД паспортом серии 25 99 N 242957 по достижении 14-летнего возраста. 30.04.2005 от Кузьмука Г.М. поступило заявление об утрате данного паспорта при неизвестных обстоятельствах в г. Иркутске 05.04.2005, в связи с чем ПВС Качугского РОВД 30.04.2005 заведено дело об утрате данного паспорта, признанного недействительным, и взамен Кузьмуку Григорию Михайловичу Качугским РОВД 26.05.2005 выдан паспорт серии 2504 N 354233.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции 15.12.2008 в качестве свидетеля Кузьмук Григорий Михайлович пояснил, что для получения паспорта обратился в паспортно-визовую службу Качугского района с указанием в заявлении об утере паспорта. Фактически паспорт не терял, а передал Смолей А. в декабре 2004 года, который паспорт не вернул. Никаких документов бухгалтерской и налоговой отчетности он не подписывал, доверенностей на право подписи документов не выдавал, предпринимательской деятельностью не занимался, отношения к ООО "Китайский торговый дом" не имеет, руководителем ООО "Мегатон" не является.

Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод, что ООО "Мегатон" зарегистрировано 02.06.2005 по утерянному паспорту, на момент регистрации общества признанного недействительным, в связи с чем фактически Кузьмук Г.М. не мог быть руководителем ООО "Мегатон" и подписывать финансово-хозяйственные документы, относящиеся к деятельности предприятия. Довод инспекции о том, что отсутствует лицо, идентифицируемое в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Мегатон", является верным.

В связи изложенным вывод суда первой инстанции, критически оценившего показания свидетеля Кузьмук Г.М., о противоречии показаний свидетеля сведениям, предоставленным нотариусом и содержащимся в заявлении о государственной регистрации юридического лица и доверенности на ведение дел, связанных с государственной регистрацией ООО "Мегатон" и осуществление постановки на налоговый учет, от 30.05.2005, достоверность которых не опровергнута налоговым органом в установленном порядке, является ошибочным.

Из приведенных налоговой инспекцией обстоятельств в совокупности следует вывод о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах, товарных накладных относительно руководителя ООО "Мегатон", его адресе, о недоказанности реальности хозяйственных операций в связи, в том числе, с непредставлением документов, подтверждающих транспортировку товара от поставщиков до покупателя, являющихся основанием для оприходования товара.

Таким образом, содержащиеся в представленных обществом для подтверждения расходов и налоговых вычетов первичных документах сведения по поставщику ООО "Мегатон" недостоверны и противоречивы.

В выставленных счетах-фактурах грузоотправителем значится ООО "Мегатон", грузополучателем - ООО "Китайский торговый дом".

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом МФ РФ от 28.12.2001г. N 119н, Инструкции МФ РФ N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983г. "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом", Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации), постановлению Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, и, в частности, состоит из товарного раздела, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей. Таким образом, наличие ТТН, оформленной в соответствии с установленным порядком, является необходимым для оприходования товара и подтверждения реальной его перевозки условием.

Поскольку в выставленных поставщиком счетах-фактурах и товарных накладных общество указано в качестве грузополучателя, оно является участником правоотношений по перевозке товара и обязано представить товарно-транспортные накладные в подтверждение реальности получения товара от названного поставщика.

Таким образом, учитывая, что при перевозке груза для оприходования товара необходимо наличие товарно-транспортной накладной, отсутствие последней является нарушением пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ.

Обществом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций и факт доставки товаров, приобретенных у ООО "Мегатон" и ООО "Премьер".

По результатам рассмотрения судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано, исходя из того, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом первичные документы по хозяйственным операциям с ООО "Мегатон", ООО "Премьер", в том числе товарно-транспортные накладные, истребовались и Обществом не представлены. Указанные документы не представлены ни в суд первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска направлено поручение об истребовании документов у ООО "Премьер". Из полученного ответа от 29.12.2007 N 14050 ДСП следует, что организация состоит на учете в инспекции с 10.08.2006, юридический адрес: 664047, г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 107, является адресом "массовой" регистрации. По данным ИМРО УНП ГУВД в результате осмотра здания по адресу регистрации ООО "Премьер": г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 107 установлено, что данная организация никогда в нем не располагалась, опрошенным представителям арендаторов помещений ничего об этой организации не известно. Руководителем и учредителем является Крылова Ю.М., из опроса соседей по месту проживания Крыловой Ю.М., указанное лицо по месту регистрации длительное время не проживает, ведет аморальный образ жизни, коммерческой деятельность никогда не занималась; организация состоит на учете в инспекции с 10.08.2006г., относится к категории плательщиков, представляющих "нулевую отчетность".

По данным Единого государственного реестра юридических лиц (выписка) ООО "Премьер" зарегистрировано по адресу: г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 107, руководителем является Крылова Юлия Михайловна.

Допрошенная в судебном заседании 15.12.2008 в качестве свидетеля Крылова Юлия Михайловна показала, что она обращалась с заявлением о регистрации ООО "Премьер". Фактически предпринимательской деятельностью она не занималась, кроме документов на регистрацию юридического лица, никаких документов, в том числе первичных документов, касающихся отношений с ООО "Китайский торговый дом", не подписывала.

Из приведенных налоговой инспекцией обстоятельств в совокупности следует вывод о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах, товарных накладных относительно руководителя ООО "Премьер", его адресе, о недоказанности реальности хозяйственных операций в связи, в том числе, с непредставлением документов, подтверждающих транспортировку товара от поставщиков до покупателя, являющихся основанием для оприходования товара.

Таким образом, содержащиеся в представленных обществом для подтверждения расходов и налоговых вычетов первичных документах сведения по поставщику ООО "Премьер" недостоверны и противоречивы.

В связи изложенным вывод суда первой инстанции, критически оценившего показания свидетеля Крыловой Ю.М., со ссылкой на то, что суд не может полностью исключить возможность того, что лицо, отрицающее свою причастность к взаимоотношениям ООО "Премьер" и ООО "Китайский торговый дом", может иметь личную заинтересованность, является ошибочным.

Тот факт, что налоговый орган не заявил о фальсификации документов, подписанных Кузьмуком Г.М. от имени ООО "Мегатон" и Крыловой Ю.М. от имени ООО "Премьер", не заявил ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы для дачи заключения по вопросу принадлежности подписей гр. Кузьмук Г.М. и Крыловой Ю.М. в заявлении о внесении обществ в Единый государственный реестр юридических лиц, доверенностях, договорах, актах выполненных работ и услуг, счетах-фактурах, не свидетельствует о подтверждении обоснованности затрат и применения налоговых вычетов.

Согласно оспариваемому решению в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Промсервис" (ИНН 7729515280) зарегистрировано по адресу: г.Москва, Мичуринский проспект, д.27, к. 2, руководителем и учредителем является Фролова Л.Н. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, на территории Иркутской области филиалов и обособленных подразделений не имеет, ремонтно-строительной деятельностью не занимается согласно ЕГРЮЛ, состоит на учете с 28.10.2004, последняя налоговая отчетность представлена в налоговый орган в 3 квартале 2005 без отражения оборотов, с 4 квартала 2005 года организация отчетность не представляет.

По данным Единого государственного реестра юридических лиц (выписка) ООО "Промсервис" зарегистрировано по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, д.27, к. 2.

Как следует из письма Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве от 26.09.2008 N 27-28-АР/18719, в отношении ООО "ПромСервис" получен ответ из органов УВД N 06-31-485 о том, что установить фактическое местонахождение ООО "ПромСервис" не представилось возможным. По адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, д.27, корп.2. данное юридическое лицо не располагается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности вывода налогового органа о том, что ООО "Промсервис" не может производить ремонтные работы ввиду отсутствия у него в уставе указания на данный вид деятельности. Вместе с тем, согласно договорам от 02.02.2005 N б/н и от 28.04.2005 N б/н о выполнении работ между ООО "Китайский Торговый Дом" и ООО "ПромСервис" подрядчик обязуется за вознаграждение выполнить ремонтные работы в здании заказчика по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, 18. Место подписания договора г. Иркутск. В представленных документах указан адрес поставщика: 117607, г. Москва, Мичуринский проспект, д.27, корп.2. Согласно сведениям ИФНС России N 29 по г. Москве ООО "ПромСервис" на территории г. Иркутска и Иркутской области филиалов и обособленных подразделений не имеет. Данное обстоятельство ставит под сомнение возможность осуществления ремонтных работ в г. Иркутске организацией, зарегистрированной в г.Москве, и, в совокупности с другими доводами, указывает на формальное заключение договоров с ООО "ПромСервис".

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

В данном случае Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика.

Оценив в совокупности представленные доказательства, первичные документы ООО "Мегатон", ООО "Премьер" и ООО "Промсервис" по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно при принятии оспариваемого решения не была учтена переплата по налогам и пеням за периоды предшествующие доначислению налогов и на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Как разъяснено в пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

С учетом изложенного, при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности налоговый орган обязан доказать наличие факта причинения бюджету налогоплательщиком ущерба в виде неуплаченной суммы налога.

В ходе разбирательства по делу по инициативе налогового органа сторонами проведена сверка по обязательствам по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, результаты которой оформлены актами от 16.09.2008, подписанными уполномоченными лицами (том 6, л.д. 14-50).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что у Общества имелась переплата:

- по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 14 433 руб. (по сроку уплату на 28.03.2007),

- по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 29 352 руб. (по сроку уплаты на 28.03.2007),

- по налогу на добавленную стоимость по сроку уплаты:

на 20.10.2005 в размере 1 621 954 руб.,

на 20.05.2006 в размере 298 422 руб.,

на 20.06.2006 в размере 550 780 руб.,

на 20.08.2006 в размере 5 884 625 руб.,

на 20.09.2006 в размере 5 884 625 руб.,

на 20.10.2006 в размере 5 852 729 руб.,

на 20.11.2006 в размере 5 808 287 руб.,

на 20.01.2007 в размере 4 067 385 руб.

На дату вынесения решения налогового органа (07.06.2008) имелась переплата по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 14 433 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 29 352 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 553 671 руб., по пеням, начисленным за несвоевременную уплату налогам на добавленную стоимость, в размере 227 170,53 руб.

Налоговым органом не представлены суду доказательства направления указанных сумм налогов (пени) на погашение недоимки по данному или иным налогам, задолженности по пеням и налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, либо возврата данных сумм налогоплательщику.

Следовательно, налоговая инспекция, установив по результатам выездной налоговой проверки неполную уплату налога, при наличии переплаты не имела правовых оснований для предложения уплатить налоги в указанных в оспариваемом решении суммах, начисления пеней и штрафа без учета имеющейся переплаты.

Как следует из оспариваемого решения, Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в общей сумме 3 041 100 руб. в виде штрафа в размере 608220 руб. (3 041 100 руб. х 20%).

При этом доначисления налога на добавленную стоимость произведены по сроку уплаты не позднее:

на 20.10.2005 в размере 297 007 руб.,

на 20.05.2006 в размере 184 210 руб.,

на 20.06.2006 в размере 183 055 руб.,

на 20.08.2006 в размере 385 476 руб.,

на 20.09.2006 в размере 250 322 руб.,

на 20.10.2006 в размере 407 400 руб.,

на 20.11.2006 в размере 215 422 руб.,

на 20.01.2007 в размере 1 118 208 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не исполнена обязанность по доказыванию факта возникновения у общества задолженности по налогу на добавленную стоимость перед бюджетом в результате неправомерных действий (бездействия) по сроку уплаты за сентябрь 2005 года, апрель, май, июль, август, сентябрь, октябрь, декабрь 2006 года. Следовательно, основания для привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 608220 руб. отсутствовали.

Поскольку на день принятия оспариваемого решения у Общества имелась переплата по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 553 671 руб. и по пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 227 170, 532 руб., предложение уплатить недоимку по налогу в сумме 1 553 671 руб., а также начисление пени за несвоевременную уплату налога в сумме 816 886 руб. 69 коп. (589 716,16 + 227 170, 53), является необоснованным.

По результатам проверки налоговым органом доначислен налог на прибыль за 2006 год в федеральный бюджет в сумме 1 465 708 руб., в региональный бюджет в сумме 3 946 137 руб. С учетом того обстоятельства, что по сроку уплаты налога на 28.03.2007 и на момент принятия решения налогового органа у Общества имелась переплата по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 14 433 руб., в региональный бюджет в сумме 29 352 руб., налоговый орган необоснованно привлек Общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год в виде штрафа в размере 8 575 руб., в том числе федеральный бюджет - 2 887 руб., региональный бюджет - 5 870 руб.; предложил уплатить недоимку по налогу в сумме 43 785 руб., в том числе федеральный бюджет - 14 433 руб., региональный бюджет - 29 352 руб., и начислили пени за неуплату налога в сумме 6 921 руб. 46 коп., в том числе федеральный бюджет - 2 263 руб. 98 коп., в региональный бюджет - 4 657 руб. 48 коп.

При этом судом апелляционной инстанции не принимаются доводы налогового органа, приведенные в письменных пояснениях от 01.11.2008 и от 27.03.2009, о необходимости учета имеющейся переплаты по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по данным лицевого счета налогоплательщика, поскольку налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства в подтверждение отраженных в них сведений о размере переплаты (недоимки) по налогам и документально не опровергнуты сведения о размере переплаты, содержащиеся в актах совместной сверки расчетов.

Довод налогового органа о возможности на момент выставления требования об уплате налога, пени и штрафа скорректировать суммы доначислений по решению в лицевом счете с учетом сложившегося по лицевому счету налогоплательщика сальдо, судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на законе.

При вышеизложенных обстоятельствах, с учетом вывода суда апелляционной инстанции о наличии оснований для признания решения налогового органа незаконным в части, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции в части.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска от 7 июня 2008 года N 02-10/289 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" подлежит признанию незаконным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость и предложения уплатить штраф в размере 608220 руб., за неуплату налога на прибыль за 2006 год и предложения уплатить штраф в размере 8757 руб., в том числе федеральный бюджет - 2887 руб., региональный бюджет - 5870 руб.; в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 816886 руб. 69 коп., пени по налогу на прибыль в размере 6921 руб. 46 коп., в том числе федеральный бюджет - 2263 руб. 98 коп., региональный бюджет - 4657 руб. 48 коп.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1553671 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 43785 руб., в том числе федеральный бюджет -14433 руб., региональный бюджет - 29352 руб.

В соответствии с требованиями статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2008 года по делу N А19-9825/08-51, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2008 года по делу N А19-9825/08-51 изменить в части.

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Китайский торговый дом" требования удовлетворить частично.

Признать Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска от 7 июня 2008 года N 02-10/289 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Китайский торговый дом", незаконным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость и предложения уплатить штраф в размере 608220 руб.;

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль за 2006 год и предложения уплатить штраф в размере 8757 руб., в том числе федеральный бюджет - 2887 руб., региональный бюджет - 5870 руб.;

-в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 816886 руб. 69 коп.; пени по налогу на прибыль в размере 6921 руб. 46 коп., в том числе федеральный бюджет - 2263 руб. 98 коп., региональный бюджет - 4657 руб. 48 коп.;

- в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1553671 руб.; недоимку по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 43785 руб., в том числе федеральный бюджет - 14433 руб., региональный бюджет - 29352 руб.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований Обществу с ограниченной ответственностью "Китайский торговый дом"- отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., выдав справку.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Д.Н. Рылов Г.В.Борголова