Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 04АП-1889/09

г. Чита

Дело N А78-6936/2008

08 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Доржиева Э.П., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вторушиной Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Читинская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Читинской области от 22 апреля 2009 года по делу N А78-6936/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Читинская энергосбытовая компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите N 16-22/1/15 от 02.12.2008 года в части, (суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Правилова Н.Н., по доверенности от 13.01.2009 года, Сазыкиной С.В., по доверенности от 22.12.2008 года, Золотухина Е.В., по доверенности от 13.01.2009 года,

от ответчика: Яковлева А.И., по доверенности от 11.01.2009 года,

установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество "Читинская энергосбытовая компания" - обратился в Арбитражный суд Читинской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 16-22/1/15 от 02.12.2008 года в части уплаты недоимки в размере 2666606,98 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 16 780 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2033832 руб., пени в общей сумме 131930,01 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 163 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 87036,80 руб., по единому социальному налогу в сумме 7328 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 7328 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату налога на прибыль в сумме 3355,80 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 140569 руб., единого социального налога в сумме 76860,88 руб., всего 3019322,67 руб.

Суд первой инстанции решением от 22 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворил в части и признал недействительным оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 16780 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 52974 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 163 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 9132,27 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль в сумме 3355,80 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 10594,80 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения заявленных требований по налогу прибыль, соответствующим пеням и санкциям послужил вывод суда о полном отражении обществом в составе доходов выручки от реализации электроэнергии на экспорт, наличием в 2007 году не зачтенной в счет иных задолженностей переплаты по налогу на прибыль в связи с представлением обществом уточненных налоговых деклараций за 2006 и 2007 годы и ошибочным включением суммы дохода в 2006 году, уплатой этой суммы налога на прибыль, правомерности отнесения в состав внереализационных расходов компенсации морального вреда за необоснованное увольнение работника; по налогу на добавленную стоимость - выводы о том, что по взаимоотношениям с ООО "Бийскэнерго" при корректировке (уменьшении) кредиторской задолженности, переданной в связи с выделением из ОАО "Читаэнерго", в связи с чем увеличивается налоговая база по налогу на прибыль (списанная кредиторская задолженность признается внереализационным доходом организации), НДС также учитывается в составе внереализационных расходов. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции согласился с позицией инспекции по налогу на добавленную стоимость, начисленному от реализации потерь электроэнергии, поскольку исходил из того, что сумма реализации потерь подлежит включению в налоговую базу в том налоговом периоде, в котором, с учетом содержания первичных учетных документов, имела место реализация потерь контрагентам заявителя; по доначислению НДС за сентябрь 2007 года - выводы о том, что налогоплательщик в нарушение Федерального закона от 22.07.2005 года N 119-ФЗ не исчислил НДС с сумм дебиторской задолженности 2005 года в день ее списания; по единому социальному налогу и страховым взносам в ПФР - выводы о правомерности начисления пени в связи с наличием неуплаты ЕСН и страховых взносов, в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕСН - выводы о том, что налогоплательщик, обязанный уплатить налог не позднее 15.01.2007 года, не мог руководствоваться письмом Минфина от 26.01.2007 года N 03-04-07-02/2, изданным позднее, и из его содержания не следует, что оно относится к налоговому периоду 2006 года. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 года N 106 содержит иную позицию.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, за исключением пени по ЕСН и страховым взносам в ПФР, обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда в обжалуемой части и удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Общество в апелляционной жалобе и в дополнении к ней указывает следующее.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, при этом реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (п.1 ст.39 НК РФ).

На основании ст.153 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком при реализации товаров (работ, услуг) в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг) как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (п.1 ст.154 НК РФ).

На основании ст.167 Кодекса моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг); день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях настоящей главы приравнивается к его отгрузке, тем самым законодатель предусмотрел, что налоговая база определяется только в случае, если осуществлена реализация товаров (работ, услуг), то есть только при появлении объекта налогообложения.

Электрическая энергия является специфическим товаром.

На основании статей 31,37 Федерального закона "Об электроэнергетике" общество является субъектом оптового и розничного рынка - поставщиком (продавцом) электрической энергии. В силу пункта 3 статьи 38 НК РФ реализуемая электрическая энергия в целях налогообложения признается товаром.

Поставщики электрической энергии и покупатели электрической энергии вправе заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры).

Договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя электрической энергии или от своего имени, но в интересах потребителя электрической энергии.

При этом величина потерь электрической энергии оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли.

Сетевые организации обязаны возместить убытки, полученные поставщиком электрической энергии, и заключить договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Согласно пункту 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В данном случае общество самостоятельно произвело расчет величины потерь электрической энергии и оформило документы, подтверждающие отгрузку товаров (работ, услуг), - отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг). Акты приема-передачи электроэнергии служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно пункту 1 статьи 9 Закона N 129-03 и пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 года N 34н, первичные учетные документы должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления указанных документов и содержание хозяйственной операции.

Таким образом, датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав признается дата составления первичного документа, оформленного на имя покупателя (заказчика).

Поскольку электрическая энергия не отгружается и не транспортируется, в целях установления момента определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость днем отгрузки товаров (работ, услуг) в силу пункта 3 статьи 167 НК РФ стоит признать дату передачи право собственности на этот товар (дату подписания акта приема-передачи электроэнергии заказчиком).

Налоговый орган считает моментом определения налоговой базы период образования потерь.

Ссылка налоговой инспекции на ст.54 НК РФ не может быть принята во внимание, поскольку указанное обстоятельство не может быть признано ошибкой при исчислении налогооблагаемой базы, так как ошибкой считается неправильное исчисление налогооблагаемой базы. В данном случае была произведена реализация электрической энергии в счет компенсации потерь в сетях в том периоде, в котором в соответствии со статьей 455 ГК РФ были согласованны все условия продажи товара, то есть наименование и количество, и оформлены все первичные документы в соответствии с действующим законодательством.

По эпизоду доначисления НДС с сумм дебиторской задолженности 2005 года общество указывает на неправомерность вывода инспекции о том, что включение в состав внереализационных расходов на основании п.7 статьи 265 Налогового кодекса РФ расходов на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 Кодекса) является списанием дебиторской задолженности. При этом налоговый орган по результатам налоговой проверки согласился с правомерностью создания для целей налогообложения резерва по сомнительным долгам в порядке, установленном статьей 266 НК РФ и включением на основании п.3 ст.266 НК РФ сумм отчислений в эти резервы в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного периода.

Общество считает, что создание резерва по сомнительным долгам и включение сумм отчислений в эти резервы в состав внереализационных расходов не является списанием дебиторской задолженности. Наличие резерва определяет лишь источник списания долгов, которые в установленном порядке признаются нереальными к взысканию.

Согласно бухгалтерскому и налоговому законодательству списанию подлежат только безнадежные долги, то есть нереальные ко взысканию. Условия признания долгов нереальными ко взысканию в целях бухгалтерского учета определены п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, в целях налогообложения прибыли - п.2 ст.266 НК РФ, которым установлено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, создание резерва по сомнительным долгам не является основанием для исчисления и уплаты НДС по долгам, участвовавшим в создании этого резерва.

Суд указал, что резерв по сомнительным долгам был создан исключительно для целей бухгалтерского учета, а для целей налогового учета суммы данного резерва были списаны во внереализационные расходы организации в соответствии с пп.2 п.2 ст.265 НК РФ, в силу которой в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва. С учетом того, что момент списания для целей налогового учета осуществлен налогоплательщиком 18.10.2007 года, то есть в налоговом периоде - октябрь 2007 года, суммы списанной задолженности за 2005 год подлежали включению в налоговую базу по НДС указанного налогового периода.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, общество указывает следующее.

Обществом по результатам проведенной инвентаризации и составленной справки о дебиторской задолженности на основании приказа об учетной политике и приказа N 355 от 18.10.2007 года создан резерв по сомнительным долгам в соответствии со статьей 266 НК РФ.

В силу п.3 ст.266 и п.7 ст.265 НК РФ суммы отчислений включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного периода, что обществом выполнено. В соответствии со ст.ст.313,314 НК РФ суммы отчислений отражены в регистре N 4 налогового учета "Внереализационные доходы и расходы за 2007 год по статье расходов "Резерв по сомнительным долгам" в размере 27176595,06 руб. по графе "расходы в бухгалтерском и налоговом учете". Показатели данного регистра по статье "внереализационные расходы" в сумме 33074853,12 руб. (в том числе 27176595,06 руб.) перенесены в регистр N 1 налогового учета по формированию налоговой базы по налогу на прибыль организации. Показатели регистра N 1 налогового учета соответствуют налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год, которая была предметом выездной налоговой проверки. В налоговой декларации за 2007 год по строке 200 отражены суммы внереализационных расходов в размере 33074853,12 руб., а по строке 302 (где указываются суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва) отражено 0 (ноль) рублей.

Поэтому не понятно, на основании чего суд первой инстанции пришел к выводу о списании дебиторской задолженности, в то время как налоговый орган во время выездной налоговой проверки согласился с правомерностью создания для целей налогообложения резерва по сомнительным долгам и включение в состав внереализационных расходов на основании п.7 статьи 265 НК РФ расходов на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 Кодекса).

Утверждая, что суммы списанной задолженности за 2005 год подлежали включению в налоговую базу по НДС в октябре 2007 года, суд первой инстанции не произвел расчет пени по налогу на добавленную стоимость, хотя очевидно, что при изменении налогового периода с раннего на более поздний (с сентября на октябрь) изменится расчет пени и сумма.

Таким образом, по мнению общества, решение суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Общество в соответствии с п.1,2,7 ст.2 Федерального закона N 119-ФЗ суммы дебиторской задолженности за реализованные, но не оплаченные покупателем товары, по которым был создан резерв по сомнительным долгам, включило в налоговую базу в 1 квартале 2008 года, исчислило налог и уплатило его в бюджет.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой.

Определением суда апелляционной инстанции от 29 мая 2009 года апелляционная жалоба инспекции оставлена без движения до 15 июня 2009 года. В связи с неустранением заявителем апелляционной жалобы обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, определением от 17 июня 2009 года апелляционная жалоба инспекции в порядке ст.264 АПК РФ возвращена ее заявителю.

В заседании апелляционного суда 17 июня 2009 года налоговая инспекция заявила о проверке обжалуемого решения суда первой инстанции и в части эпизодов согласно пояснениям по делу, представленным в судебное заседание апелляционного суда, аналогично содержанию апелляционной жалобы.

Инспекция не согласна с решением суда первой инстанции в части признания незаконным решения инспекции по налогу на прибыль в сумме 1146 руб. за 2007 год, признании обоснованным включения в расходы компенсации морального вреда, признания незаконным доначисления НДС на сумму списанной кредиторской задолженности.

По налогу на прибыль налоговая инспекция указывает на несоответствие обстоятельствам дела выводов суда о подаче уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль, об отражении спорной суммы экспортной выручки в регистрах бухгалтерского и налогового учета, поскольку из материалов дела не следует, что выручка в размере 4776 руб. была отражена в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

Ссылаясь на п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года N 5, инспекция полагает вывод суда о наличии переплаты предположительным и не подтвержденным доказательствами.

По эпизоду признания обоснованности расходов на компенсацию морального вреда инспекция указывает на противоречие вывода суда нормам материального права, поскольку в силу п/п.13 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Возмещение морального вреда не отвечает критериям, установленным пунктом 1 ст.252 НК РФ, согласно которому расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Возмещение морального вреда работнику за необоснованное увольнение не отвечает вышеприведенным критериям, соответственно, п/п.13 п.1 ст.265 НК РФ в данном случае неприменим.

По эпизоду признания незаконным доначисления НДС за декабрь 2006 года в размере 52974 руб. налоговый орган указывает следующее.

В декабре 2005 года "Бийскэнерго" выставило счет-фактуру правопредшественнику общества - ОАО "Читаэнерго". В марте 2006 года в связи с корректировкой счета-фактуры налогоплательщик скорректировал записи бухгалтерского учета и налогового учета в марте 2006 года.

В силу п.7 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 года N 914 покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

При необходимости внесения изменений в книгу покупок запись об аннулировании счета-фактуры производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором был зарегистрирован счет-фактура до внесения в него исправлений.

Дополнительные листы книги покупок являются ее неотъемлемой частью.

Таким образом, последующее исправление счетов-фактур не влияет на правомерность отражения налогоплательщиком налоговых вычетов в том налоговом периоде, в котором выполнены установленные законом условия (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.2008 года N 615/08).

Общество доводы инспекции в части проверки обжалуемого решения суда первой инстанции по эпизодам согласно пояснениям по делу, представленным в судебное заседание апелляционного суда, оспорило по мотивам, изложенным в дополнениях к апелляционной жалобе.

Инспекция доводы апелляционной жалобы общества оспорила по мотивам, изложенным в пояснениях N 2.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются в части, обжалуемой обществом и инспекцией.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 07.11.2008 года и 02 декабря 2008 года принято решение N 16-22/1/15, которое в оспариваемой заявителем части содержит указание на уплату недоимки в размере 2666606,98 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 16 780 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2033832 руб., пени в общей сумме 131930,01 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 163 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 87036,80 руб., по единому социальному налогу в сумме 7328 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 7328 руб.; привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату налога на прибыль в сумме 3355,80 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 140569 руб., единого социального налога в сумме 76860,88 руб., всего 3019322,67 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость согласно статье 143 НК РФ.

Актом проверки и оспариваемым решением установлено, что в нарушение п.1, 2 ст.153 НК РФ налогоплательщик занизил налоговую базу для исчисления НДС в результате невключения в налоговую базу выручки от реализации услуг, произведенных в соответствующие налоговые периоды, выявленной налогоплательщиком в 2007 году, и отраженной в налоговом регистре N 4 "внереализационные доходы", как прибыль 2006 года, выявленная в 2007 году.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг).

В результате данного нарушения сумма не полностью уплаченного в бюджет НДС составила за 2006 год 96513 рублей, за 2007 год - 581581 руб. в результате аналогичного нарушения.

Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией налогового органа, исходя из следующего.

Согласно статье 146 Н РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (ст.154 НК РФ).

Как следует из дополнительно представленных апелляционному суду документов, между обществом и ООО "Комбинат хлебопродуктов", в частности, заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.06.2006 года N 090006, согласно условиям которого общество приняло на себя обязанность оказывать услуги по передаче электрической энергии, поставлять исполнителю электрическую энергию в его сети для передачи потребителям, в том числе приобретать электроэнергию в объеме потерь согласно приложению N 4 к договору, а исполнитель обязуется оплачивать потери электроэнергии в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях (п.п. 2.2., 3.2.1. договора).

В силу п.3.3.3. договора объем электрической энергии определяется совместно сторонами договора по окончанию каждого расчетного периода; расчет объемов потерь электроэнергии осуществляется в течение 11 дней с момента окончания расчетного периода (календарного месяца).

В приложении N 4 к указанному договору стороны предусмотрели плановый объем электрической энергии, поставляемый в целях компенсации потерь в электрических сетях.

Согласно пункту 5 договора сторонами согласован порядок определения стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в принадлежащих исполнителю электрических сетях, с применением тарифов, установленных уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов.

Поставив в спорный период исполнителю электроэнергию, общество предъявило предприятию к оплате счета-фактуры за электроэнергию, поставленную в целях компенсации потерь в электрических сетях, объем и цена которых определены на основании актов приема-передачи электрической энергии.

Согласно п.3 ст.32 Федерального закона "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Стороны в силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (п.50 вышеназванных Правил).

Согласно п.120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 года N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разд. VII названных Правил.

Как следует из пояснений участвующих в деле лиц, между сторонами нет спора о том, что компенсация потерь электроэнергии является объектом обложения налогом на добавленную стоимость. При этом общество полагает, что в целях установления момента определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость днем отгрузки товаров (работ, услуг) в силу пункта 3 статьи 167 НК РФ стоит признать дату передачи права собственности на этот товар (дату подписания акта приема-передачи электроэнергии заказчиком).

Налоговый орган считает моментом определения налоговой базы период образования потерь.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно исходил из того, что стоимость потерь электроэнергии, компенсируемая сетевой организацией заявителю, подлежит включению в том налоговом периоде, в котором, с учетом содержания первичных учетных документов, имела место реализация потерь контрагентам заявителя, поскольку в данном периоде, а не в периоде заключения договора купли-продажи электроэнергии и составления (подписания) акта приема-передачи электроэнергии имела место отгрузка (передача) товаров (работ, услуг).

День отгрузки признается моментом определения налоговой базы.

Довод общества о том, что периоде образования потерь неизвестны объем и стоимость потерь, а акты приема-передачи электроэнергии служат первичными учетными документами и должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления указанных документов и содержание хозяйственной операции, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению, поскольку нормы НК РФ, на которые сослался суд первой инстанции при рассмотрении указанной позиции оспариваемого решения предусматривают механизм перерасчета налоговых обязательств.

По эпизоду исчисления НДС с сумм дебиторской задолженности 2005 года актом проверки и оспариваемым решением установлено, что заявитель не исчислил НДС в сентябре 2007 года в размере 1355738 руб. с сумм дебиторской задолженности 2005 года в день списания дебиторской задолженности.

Основанием к доначислению НДС явились следующие указанные инспекцией обстоятельства.

Федеральный закон от 22.07.2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" внес изменения в п.1 ст.167 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006 года, в соответствии с которыми моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из дат: день отгрузки товаров (работ, услуг) либо день оплаты, частичной оплаты.

В соответствии с п.1, 2 ст.2 Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года налогоплательщики (применяющие в 2005 году метод определения налоговой базы по НДС "по оплате"), выявившие суммы дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005 года, включают в налоговую базу денежные средства, поступающие в счет погашения этой задолженности.

По оплаченной дебиторской задолженности 2005 года в 2006 году НДС налогоплательщиком начислен полностью. На 01.01.2007 года остаток дебиторской задолженности 2005 года составил 8887620 рублей, в том числе: Муниципальное предприятие "Городские сети" г. Балей - 3219739 руб., Сельскохозяйственная артель Кайластуй - 62770 руб., МУП Оловяннинское домоуправление - 2116415 руб., МУП Мирнинское ЖКХ - 288572 руб., МУП Золотореченское ДУ - 2 115 270 руб., МУП ЖКХ Калангуй - 1084854 руб.

В соответствии с п.1,2,7 ст.2 вышеуказанного Закона, начиная с 01.01.2006 года, и до 01.01.2008 года, для налогоплательщиков, определяющих до 01.01.2006 года налоговую базу по НДС "по оплате", устанавливается специальный порядок обложения НДС в отношении сумм дебиторской задолженности за реализованные, но не оплаченные покупателем товары. Если задолженность не погашена до 01.01.2008 года, она подлежит включению в налоговую базу в 1 квартале 2008 г.

В случае принятия налогоплательщиком решения о списании дебиторской задолженности за отгруженные в 2005 году, но не оплаченные покупателем товары, суммы указанной задолженности подлежат обложению НДС на одну из наиболее ранних дат:

день истечения срока исковой давности,

день списания дебиторской задолженности (п.6 ст.2 Закона).

На основании приказа генерального директора за N 355 от 18.10.2007 года налогоплательщик создает резерв по сомнительным долгам. В созданный резерв вошли суммы дебиторской задолженности 2005 года (указанные выше). Сумма резерва по сомнительным долгам списана на затраты предприятием в сентябре 2007 года.

При рассмотрении материалов дела судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства.

На основании приказа N 351/1 от 18.10.2007 года обществом проведена инвентаризация дебиторской задолженности, по результатам которой составлена справка о дебиторской задолженности.

На основании приказа N 355 от 18.10.2007 года обществом создан резерв по сомнительным долгам, подлежащий отражению в бухгалтерской отчетности.

Создание обществом резерва по сомнительным долгам в бухгалтерском учете отражено проводкой по дебету счета 91.2 в корреспонденции с кредитом счета 63 на сумму 27176595,06 руб., в состав которой вошли суммы дебиторской задолженности за 2005 год в размере 8887620 руб.

Согласно регистру налогового учета N 4 во внереализационные расходы организации за 2007 год включены 27176595,06 руб. резерва по сомнительным долгам. Показатели данного регистра налогового учета по статье "внереализационные расходы" в сумме 33074853,12 руб. (в том числе 27176595,06 руб.) перенесены в регистр N 1 налогового учета по формированию налоговой базы по налогу на прибыль организации, показатели которого соответствуют налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанный резерв по сомнительным долгам был создан исключительно для целей бухгалтерского учета, что не противоречит законодательству, однако для целей налогового учета суммы данного резерва были списаны во внереализационные расходы организации в порядке ст.265 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает выводы арбитражного суда первой инстанции сделанными с нарушением норм материального права, с неверным в части установлением фактических обстоятельств по делу.

Согласно п.7 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам относятся расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса).

В случае если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов (п.5 ст.266 НК РФ).

Согласно п.2 ст.266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с п.1,2,7 ст.2 Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" начиная с 01.01.2006 года и до 01.01.2008 года для налогоплательщиков, определяющих до 01.01.2006 года налоговую базу по НДС "по оплате", устанавливается специальный порядок обложения НДС в отношении сумм дебиторской задолженности за реализованные, но не оплаченные покупателем товары.

В случае принятия налогоплательщиком решения о списании дебиторской задолженности за отгруженные в 2005 году, но не оплаченные покупателем товары, суммы указанной задолженности подлежат обложению НДС на одну из наиболее ранних дат:

день истечения срока исковой давности,

день списания дебиторской задолженности (п.6 ст.2 Закона).

Из материалов дела не следует, что налогоплательщиком принималось решение о списании дебиторской задолженности, общество наличие такого решения отрицает. Налоговый орган считает списанием дебиторской задолженности фактическое отнесение на затраты суммы резерва по сомнительным долгам.

Между тем согласно п.3 ст.266 НК РФ суммы отчислений в резервы сомнительных долгов включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода. Налогоплательщик утверждает, что им в состав внереализационных расходов отнесены суммы отчислений в резервы сомнительных долгов, а дебиторская задолженность не списывалась.

Апелляционный суд полагает, что отнесение сумм отчислений в резерв сомнительных долгов, механизм которого прямо предусмотрен ст.ст.265, 266 НК РФ, в отсутствие приказа о списании дебиторской задолженности, не является списанием дебиторской задолженности.

Согласно п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном пунктом 70 настоящего Положения, или на увеличение расходов у некоммерческой организации (в ред. Приказа Минфина РФ от 30.12.1999 года N 107н).

В соответствии с п.70 указанного Положения организация может создавать резервы сомнительных долгов по расчетам с другими организациями и гражданами за продукцию, товары, работы и услуги с отнесением сумм резервов на финансовые результаты организации. Резерв сомнительных долгов создается на основе результатов проведенной инвентаризации дебиторской задолженности организации. Величина резерва определяется отдельно по каждому сомнительному долгу в зависимости от финансового состояния (платежеспособности) должника и оценки вероятности погашения долга полностью или частично. Если до конца отчетного года, следующего за годом создания резерва сомнительных долгов, этот резерв в какой-либо части не будет использован, то неизрасходованные суммы присоединяются при составлении бухгалтерского баланса на конец отчетного года к финансовым результатам.

Из материалов дела, пояснений участвующих в деле лиц, обстоятельств, установленных в ходе проверки, следует, что обществом сформирован резерв по сомнительным долгам, суммы отчислений в который отнесены на внереализационные расходы правомерно, в порядке, предусмотренном Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации и НК РФ, то есть в состав внереализационных расходов. При этом отнесение сумм резервов не может быть признано списанием дебиторской задолженности, поскольку отсутствует письменное обоснование и приказ (распоряжение) руководителя организации. Поэтому отсутствует как документальное подтверждение факта списания дебиторской задолженности, так и условие для такого списания, предусмотренное, в том числе, указанным Положением, - "если суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном пунктом 70 настоящего Положения".

Поскольку создан резерв по сомнительным долгам, отчисления в который отнесены во внереализационные расходы в порядке ст.ст.265, 266 НК РФ, и налоговым органом не представлено доказательств того, что в состав расходов отнесена разница (убыток) между суммой созданного резерва и суммой безнадежных долгов, подлежащих списанию, либо дважды отнесены сомнительные долги (в качестве резерва и в качестве списанной дебиторской задолженности), оснований для отказа в удовлетворении требований общества по данному эпизоду у суда первой инстанции не имелось.

Дополнительно апелляционный суд учитывает, что статьями 265 и 266 НК РФ предусмотрен механизм включения сумм отчислений в резервы сомнительных долгов в состав внереализационных расходов в целях обложения налогом на прибыль. Нарушений в определении налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом не установлено. Вместе с тем данные нормы не регулируют определение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и не содержат положения о том, что отнесение сумм отчислений в резерв сомнительных долгов в состав внереализационных расходов образует объект обложения налогом на добавленную стоимость. Такой объект возникает лишь в связи со списанием неоплаченной дебиторской задолженности. Между тем такое списание материалами дела не подтверждено.

Из дополнительно представленных обществом апелляционному суду документов (бухгалтерский баланс, отчет об изменениях капитала) следует, что в 2007 году обществом списана дебиторская задолженность в размере 63 тыс. руб., при этом доказательства того, что в данную сумму вошла спорная дебиторская задолженность, отсутствуют; согласно балансу спорная дебиторская задолженность в полном объеме числится по состоянию на 31 декабря 2007 года.

По данному эпизоду налогоплательщик оспаривает решение инспекции в части уплаты налога в размере 1355738 руб., пени в размере 57259 руб. Штраф по НДС оспаривается в полном размере - 140569 руб. Между тем, как следует из решения и пояснений инспекции, доначисление налога в размере 1355738 руб. не привело к предложению его уплаты и привлечению к налоговой ответственности. Доначисление указанной суммы налога привело к уменьшению суммы налога, излишне предъявленного к возмещению из бюджета, что и отражено в п.3.4. решения в составе суммы 1418236 руб., который налогоплательщиком не оспаривался. Таким образом, решение инспекции подлежало признанию недействительным в части предложения уплатить 57259 руб. пени по налогу на добавленную стоимость по данному эпизоду.

По эпизоду доначисления НДС в размере 52974 руб. за декабрь 2006 года на сумму списанной кредиторской задолженности актом проверки и оспариваемым решением установлено занижение заявителем налоговой базы по НДС за декабрь 2006 года на 354517 руб. В этом случае была произведена корректировка кредиторской задолженности в марте 2006 года по поставке электроэнергии от ООО "Бийскэнерго" за декабрь 2005 года, покупателем при этом выступало ОАО "Читаэнерго".

Согласно письму ООО "Бийскэнерго" N 966 от 23.03.2006 года в адрес ОАО "Читаэнерго" счет-фактура N 20859 от 31.12.2005 года на сумму 29907156,09 руб. считается недействительной и к учету следует принять счет-фактуру N 20859 от 31.12.2005 года на сумму 29558765,09 руб. Подтверждающим указанный факт документом является карточка счета 91.1. за 2006 года по субконто "Прибыль 2005 года, выявленная в отчетном периоде".

Таким образом, из обстоятельств дела следует, что обществу передана кредиторская задолженность ООО "Бийскэнерго". В связи с исправлением счета-фактуры и уменьшением суммы реализации разница поставлена обществом на внереализационные доходы. Налог в сумме 52974 руб. включен в налоговые вычеты ОАО "Читаэнерго".

Судом первой инстанции сделаны правильные выводы о том, что спорный НДС при списании кредиторской задолженности включается в состав внереализационных доходов.

В соответствии с п.18 ст.250 НК РФ суммы кредиторской задолженности, списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, признаются внереализационными доходами организации, увеличивающими облагаемую базу по налогу на прибыль.

НДС исключается из суммы дохода, облагаемого налогом на прибыль, в случае, когда он предъявляется организацией покупателю товаров (работ, услуг) (п.п.2 п.1 ст.248 НК РФ), что при списании кредиторской задолженности не происходит. Кредиторская задолженность числится в бухгалтерском учете в сумме, включающей НДС, поэтому доходом признается сумма задолженности с учетом НДС.

В соответствии с п.п.5 п.4 ст.265 НК РФ при методе начисления указанные доходы признаются на последний день того отчетного (налогового) периода, в котором кредиторская задолженность списана. Одновременно с включением в доходы сумм кредиторской задолженности организация учитывает в составе внереализационных расходов сумму НДС, относящуюся к приобретенным товарам, по которым образовалась эта задолженность (п.п.14 п.1 ст.265 НК РФ).

Таким образом, списание кредиторской задолженности не создает объекта обложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем доводы инспекции о доначислении НДС по указанному эпизоду правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Дополнительно апелляционный суд учитывает, что общество создано в результате реорганизации ОАО "Читаэнерго" в форме выделения и является правопреемником части прав и обязанностей реорганизованного юридического лица согласно разделительному балансу ОАО "Читаэнерго".

Согласно п.1 ст.50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником (правопреемниками) в порядке, установленном настоящей статьей.

При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемства по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанностей по уплате налогов (пеней, штрафов) не возникает. Если в результате выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц налогоплательщик не имеет возможности исполнить в полном объеме обязанность по уплате налогов (пеней, штрафов) и такая реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов (пеней, штрафов), то по решению суда выделившиеся юридические лица могут солидарно исполнять обязанность по уплате налогов (пеней, штрафов) реорганизованного лица (п.8 ст.50 НК РФ).

Таким образом, общество не является правопреемником ОАО "Читаэнерго" в части обязанности по уплате НДС, возникшей по выводу инспекции в связи со списанием переданной ему кредиторской задолженности. Решение суда об исполнении обязанности по уплате налогов (пеней, штрафов) реорганизованного лица солидарно отсутствует.

Доводы инспекции в указанной части приняты быть не могут.

По эпизоду привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2006, 2007 годы в виде взыскания штрафа в сумме 76860,88 руб. апелляционным судом установлено следующее.

В суде первой инстанции общество оспаривало начисление пени по единому социальному налогу в сумме 7328 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 7328 руб., привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату единого социального налога в сумме 76860,88 руб.

Предметом апелляционного обжалования является взыскание штрафа в сумме 76860,88 руб. за неполную уплату единого социального налога.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что налогоплательщик, обязанный уплатить налог не позднее 15.01.2007 года, не мог руководствоваться письмом Минфина от 26.01.2007 года N 03-04-07-02/2, изданным позднее, и из его содержания не следует, что оно относится к налоговому периоду 2006 года. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 года N 106 содержит иную позицию.

Обсудив доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильности выводов суда в указанной части.

Актом проверки и оспариваемым решением установлено, что обществом в проверяемом периоде производились выплаты членам Совета директоров и ревизионной комиссии, при этом указанные выплаты отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и не включены в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу, за что общество привлечено к налоговой ответственности.

Согласно п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 года N 106 выплаты, осуществляемые на основании пункта 2 статьи 64 Федерального закона "Об акционерных обществах" в пользу членов совета директоров акционерного общества, являются объектом обложения единым социальным налогом.

Согласно ст.111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица и, соответственно, привлечение к налоговой ответственности, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Налогоплательщик в апелляционной жалобе ссылается на письменные разъяснения, изложенные в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 26 января 2007 года N 03-04-07-02/2 и в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 26.07.2006 года N 03-05-0204/114.

Между тем, как правильно указано судом первой инстанции, на дату уплаты налога, установленную НК РФ, имелось Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 года N 106, содержащее иную, чем у заявителя, позицию.

Кроме того, как правильно указано налоговой инспекцией, ни одно из приведенных разъяснений Минфина не содержит рекомендаций по включению спорных выплат в расходы и одновременно по невключению их в налоговую базу по ЕСН.

Таким образом, апелляционная жалоба общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

По эпизоду завышения внереализационных расходов в связи с включением в их состав компенсации морального вреда за необоснованное увольнение работника в сумме 50 000 рублей (в 2007 году), как следует из акта проверки и оспариваемого решения, общество в проверяемом периоде включило в состав внереализационных расходов на основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ суммы возмещения морального вреда, выплаченные на основании определения суда за необоснованное увольнение работника.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы в виде подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает правильными выводы суда первой инстанции о правомерности действий налогоплательщика в указанной части.

Из обстоятельств дела следует, что спорные затраты подтверждены Определением Борзинского городского суда об утверждении мирового соглашения по делу по иску Тимофеева Н.П. Указанные расходы непосредственно не связаны с производством и (или) реализацией, следовательно, подлежат включению в состав внереализационных расходов.

Подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ не конкретизирует, какой ущерб подлежит возмещению - материальный или моральный, и не содержит запрета на включение в состав внереализационных расходов затрат на возмещение морального вреда.

Таким образом, доводы инспекции в указанной части приняты быть не могут.

Также не подлежит отмене (изменению) обжалуемое решение суда первой инстанции и по эпизоду неуплаты налога на прибыль в размере 1146 руб. в результате занижения налоговой базы за 2007 год на 4776 руб.

Актом проверки и оспариваемым решением установлено, что в нарушение п.3 ст.248 НК РФ, п.1 ст.249 НК РФ налогоплательщиком занижен доход для целей налогообложения на 4776 руб. в результате невключения в налоговую базу для исчисления налога на прибыль дохода, полученного от реализации электроэнергии на экспорт.

Документами, подтверждающими указанное правонарушение, являются: контракты, грузовые таможенные декларации, регистры налогового учета.

Вывод налогового органа суд первой инстанции посчитал необоснованным, поскольку в налоговом регистре "доходы в целях налогообложения" отражена выручка от реализации электроэнергии на экспорт по состоянию на 01.09.2007 года. Выручка от реализации на экспорт в 4 квартале 2007 года отражена в общей сумме продажи электроэнергии. Документами, подтверждающими отражение суммы выручки от реализации электроэнергии на экспорт, являются регистр N 2 , карточка по бухгалтерскому счету 90.1 (с учетом НДС) и анализ счета 90.1. за 2007 год.

Также суд согласился с доводом заявителя о том, что выручка от продажи электроэнергии на экспорт должна отражаться в периоде, который указывается в ГТД, а не в периоде, в котором была выписана данная ГТД.

Указанные выводы суда первой инстанции налоговой инспекцией не оспорены. В пояснениях в апелляционном суде инспекция ссылается на то, что из материалов дела не следует, что выручка в размере 4776 рублей была отражена в регистрах бухгалтерского и налогового учета, поэтому данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела.

Вместе с тем с тем обстоятельства, опровергающие указанные выводы суда, инспекцией в пояснениях не приведены, ссылка на доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, также отсутствует.

Возражения инспекции по существу сводятся к вопросу подачи уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль. Инспекция указывает, что факт включения указанной ГТД в налоговую базу за 2006 год из материалов дела не следует, вывод о наличии переплаты носит предположительный характер и не подтвержден доказательствами.

Однако обстоятельства, опровергающие указанные выводы суда, инспекцией в пояснениях не приведены, ссылка на доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, также отсутствует.

Учитывая, что решение суда не обжаловано в части налога на прибыль за 2006 год и выводы суда в этой части апелляционным судом не проверяются, следует признать, что, как установлено судом первой инстанции, ошибочное включение суммы дохода в 2006 году в размере 4700 рублей и уплата от этой суммы налога на прибыль повлекли образование у заявителя за 2007 год переплаты, равной сумме того же налога, не зачтенной в счет иных задолженностей, и подлежащей уплате в тот же бюджет.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества и возражений инспекции апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы общества по эпизоду начисления НДС с суммы дебиторской задолженности в части предложения уплатить 57259 руб. пени по налогу на добавленную стоимость. В остальной части апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит, равно как не подлежит отмене (изменению) решение суда первой инстанции и в части, по которой инспекцией заявлены возражения о проверке законности и обоснованности решения суда по эпизодам согласно пояснениям по делу, аналогичным содержанию возвращенной апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 22 апреля 2009 года по делу N А78-6936/2008, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 22 апреля 2009 года по делу N А78-6936/2008 отменить в части отказа в удовлетворении требования Открытого акционерного общества "Читинская энергосбытовая компания" о признании недействительным решения N 16-22/1/15 от 02.12.2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в части предложения уплатить 57259 руб. пени по налогу на добавленную стоимость. Принять в отмененной части новый судебный акт.

Решение N 16-22/1/15 от 02.12.2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в части предложения уплатить 57259 руб. пени по налогу на добавленную стоимость признать недействительным как несоответствующее Налоговому Кодексу Российской Федерации.

В остальной части обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу Открытого акционерного общества "Читинская энергосбытовая компания" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.П. Доржиев Г.Г. Ячменёв