Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 04АП-1311/09

г. Чита

Дело N А10-134/2009

"26" июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы заявителей по делу Общества с ограниченной ответственностью "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт" и апелляционную жалобу третьего лица ООО "УдэОйл" на Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2009 г. по делу N А10-134/2009, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "УдаОйл", открытого акционерного общества "Бурятнефтепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения и предписаний (суд первой инстанции М.Н. Бурлаков),

при участии в судебном заседании:

от ООО "УдаОйл": Резникова Л.Ю. (доверенность от 22.12.2008г. б/н);

от ОАО "Бурятнефтепродукт": Ербахаев Е.А. (доверенность от 12.01.2008г. N 2); Рудаков В.В. (доверенность от 12.01.2009г. N 03); Мушкатерова М.Р. (доверенность от 16.12.2008г.);

от УФАС по Республике Бурятия: Эрдынеева Т.Д. (доверенность от 16.01.2009г. N 01-45/60); Баргаева Е.А. (доверенность от 16.01.2009г. N 01-45/56);

от ООО "Ангойл-Транзит": не явился, извещен;

от ООО "УдэОйл": не явился, извещен;

от индивидуального предпринимателя Лебедевой Л.И.: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество "Бурятнефтепродукт" и ООО "УдаОйл" обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения по делу N 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008 г. и предписаний по делу N 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г.

Определением от 04.02.2009г. дела по заявлениям ОАО "Бурятнефтепродукт" и ООО "УдаОйл" объединены в одно производство с присвоением N А10-134/2009.

Определениями от 27.01.2009г., от 23.01.2009 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ангойл-Транзит", общество с ограниченной ответственностью "УдэОйл", индивидуальный предприниматель Лебедева Л.И.

Решением от 19 марта 2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что действия хозяйствующих субъектов ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И., выразившиеся в осуществлении в период с 13.07.2008 г по 02.11.2008г. согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов города Улан-Удэ по установлению (поддержанию) единых цен на указанные нефтепродукты в данный период, при разных условиях хозяйственной деятельности операторов, которые свидетельствуют о том, что единые розничные цены не могли одновременно и синхронно сформироваться на моторное топливо даже при одновременном снижении закупочных цен, правомерно Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Права и законные интересы заявителей и третьих лиц оспариваемым решением не нарушены, оснований для признания незаконным и отмены решения антимонопольного органа N 02-03/18-2008 от 04.12.2008г. и соответствующих предписаний не имеется.

Не согласившись с указанным решением, ООО "УдэОйл" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Считают, что никаких согласованных действий, повлекших или направленных на установление или поддержание единой цены на розничном рынке нефтепродуктов ООО "УдэОйл" не совершало. На автозаправочных станциях, эксплуатируемых ООО "УдэОйл", применяется система скидок, т.е. фактически товар реализовывался по ценам отличным от цены, установленной на стеле. УФАС по РБ не установлен и не доказан факт установления на товарном рынке единой цены на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельное топливо. Не представлено доказательств того, что субъектам было известно заранее об изменении цены другими хозяйствующими субъектами. Результат согласованных действий в виде синхронного понижения цены не соответствует интересам каждого из указанных субъектов. Объективной причиной для изменения цен на нефтепродукты явилось, по мнению Общества, изменение отпускных цен на АНХК, единственном заводе в регионе.

Не согласившись с указанным решением, ООО "УдаОйл" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительными решения и предписания УФАС по РБ от 04.12.2008г. Считают, что совпадение цен у ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедевой Л.И. не доказывают факт установления единой цены на розничном рынке нефтепродуктов г.Улан-Удэ. Размещение одинаковой цены на стелах не может быть рассмотрено как доказательство реализации нефтепродуктов по единой цене. Не представлено достоверных доказательств того, что субъектам было известно заранее об изменении цены другими хозяйствующими субъектами. При установлении розничных цен выше, чем у других операторов реализация была бы существенно снижена. Действия операторов по снижению цены явились результатом конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов и не являлись и не могли являться результатом согласованных действий. Антимонопольным органом исследовались иные хозяйствующие субъекты розничного рынка. Результат согласованных действий в виде синхронного понижения цены не соответствует интересам каждого из указанных субъектов. Объективной причиной для изменения цен на нефтепродукты явилось изменение отпускных цен на АНХК, единственном заводе в регионе.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Бурятнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт: решение УФАС по Республике Бурятия от 04.12.2008г. в части, касающейся признания ОАО "Бурятнефтепродукт" виновным в нарушении п.1 ч.1 ст.1 11 ФЗ "О защите конкуренции" и предписание УФАС по Республике Бурятия от 04.12.2008г., выданное ОАО "Бурятнефтепродукт", признать недействительными. Считают, что при изложении в решении свидетельских показаний Эрдынеева О.Г. судом допущен ряд нарушений, в решении суда они отражены не в том виде, в котором они были даны в ходе судебного заседания. В материалах дела содержатся противоречивые сведения относительно того, имели ли место согласованные действия. Объяснения Шородок В.В. как лица, чье отношение к лицам, участвующим в настоящем деле, не установлено и не доказано. Свидетельские показания Садыковой И.В. не могут быть приняты во внимание, т.к. она не могла указать источники осведомленности. Обстоятельство доминирующего положения ОАО "Бурятнефтепродукт" свидетельствует об отсутствии согласованности действий с его стороны с другими продавцами. Выводы суда относительно единообразия и синхронности цен являются ошибочными, достигнуты в связи с неполным выяснением обстоятельств дела, сделаны без анализа доводов Общества, без учета и анализа экономического обоснования Общества. Общество формировало цены в соответствии с установленным порядком. Другие лица никоим образом не могли повлиять на процесс формирования цены Обществом. Суд не учел, что на одной АЗС N 6 в г.Улан-Удэ цена была ниже на 1 рубль, на прилегающих городу АЗС п.Иволгинск, п.Турунтаево, п.Онохой, цены также существенно отличаются. Антимонопольным органом неверно без учета норм Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108, определены: географические границы товарного рынка, продуктовые границы товарного рынка, временной интервал, состав участников рынка. Выводы суда относительно признаков ограничения конкуренции противоречивы.

Представитель ООО "УдаОйл" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Пояснил, что из содержания оспариваемого решения УФАС по РБ, иных имеющихся в материалах дела документов невозможно однозначно определить границы конкретного рынка (как географические, так и продуктовые), состав его участников и, как следствие, должным образом решить вопрос о негативных фактических либо возможных ограничениях конкуренции. Розничная реализация нефтепродуктов на территории города Улан-Удэ осуществляется 13 хозяйствующими субъектами. Вместе с тем, иные хозяйствующие субъекты розничного рынка не исследовались в ходе еженедельного мониторинга и цены, установленные этими операторами, не проверялись. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "УдаОйл" были представлены документы о размере торговой надбавки, из которых следует, что в определенные периоды ООО "УдаОйл" изменение цены не было выгодно и реализация нефтепродуктов по установленным ценам происходила лишь потому, что при установлении розничных цен выше, чем у других операторов реализация была бы существенно снижена. Кроме того, в 2007 году ООО "УдаОйл" не осуществляло деятельность на рынке нефтепродуктов г. Улан-Удэ. Такие операторы, как ООО "Ангойл-Транзит", ИП Лебедева Л.И. в определенные периоды реализовывали нефтепродукты себе в убыток, т.е. действия по снижению цены не соответствовали интересам хозяйствующих субъектов. Таким образом, действиям ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "Агойл-Транзит", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ИП Лебедева Л.И. судом не дана правовая оценка, а именно, что судом необоснованно проигнорировано неоднократные заявления истцов и третьих лиц, что в период с 07.07.2008 года по 02.11.2008 года, установленный УФАС по РБ как период нарушения, происходило снижение цены на нефтепродукты у всех операторов розничного рынка нефтепродуктов, а не только у проверяемых лиц, и снижение было обусловлено снижением отпускных цен на единственном заводе в регионе АНКХ. Кроме того, судом не было учтено, что нефтепродукты реализовывались с учетом скидок. Максимальный размер скидки составлял 7%. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Бурятнефтепродукт" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Пояснил, что при изложении в решении свидетельских показаний Эрдынеева О.Г. судом допущен ряд нарушений, в решении суда они отражены не в том виде, в котором они были даны в ходе судебного заседания. В материалах дела содержатся противоречивые сведения относительно того, имели ли место согласованные действия. Объяснения Шородок В.В. как лица, чье отношение к лицам, участвующим в настоящем деле, не установлено и не доказано. Свидетель Садыкова И.В. не могла указать источник осведомленности. Обстоятельство доминирующего положения ОАО "Бурятнефтепродукт" свидетельствует об отсутствии согласованности действий с его стороны с другими продавцами. Антимонопольным органом неверно без учета норм Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108, определены: географические границы товарного рынка, продуктовые границы товарного рынка, временной интервал, состав участников рынка. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по РБ в судебном заседании не согласился с апелляционными жалобами ООО "УдэОйл", ООО "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт". Дал пояснения согласно письменным отзывам на апелляционные жалобы. Указал, что розничная реализация нефтепродуктов на товарном рынке г. Улан-Удэ осуществляется через 46 АЗС, принадлежащих не менее, чем 13 хозяйствующим субъектам. ОАО "Бурятнефтепродукт" осуществляет реализацию топлива через 10 собственных АЗС. ИП Лебедева Л.И. осуществляет реализацию топлива через 3 арендованные АЗС. ООО "Ангойл-Транзит" осуществляет реализацию топлива через 2 арендованные АЗС. ООО "УдэОйл" осуществляет реализацию топлива через 8 арендованных АЗС. Автозаправочная сеть ООО "УдаОйл" состоит из 7 арендованных АЗС. Таким образом, суммарное количество АЗС, через которые осуществляется реализация топлива ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "Ангойл-Транзит", ИП Лебедева Л.И., ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл" составляет 30 АЗС (65 % от общего количества АЗС в границах г. Улан-Удэ), что позволяет им оказывать решающее влияние на общие условия обращения на данном товарном рынке. Остальные 8 из 13 хозяйствующих субъектов - участников рынка, осуществляют розничную реализацию через 16 АЗС. Их суммарная доля за 2007 год (по данным Обзора) составляет 13, 63 % от общего объема розничной реализации ГСМ в границах г. Улан-Удэ (на примере бензина марки Аи-76, являющегося взаимозаменяемым с Аи-80). Аналогичная пропорция сохраняется по всем видам моторного топлива: Аи-92 на долю 8 хозяйствующих субъектов приходится 9,74 %; Аи-95 - 0,02 %; Дт - 11, 14 %. В решении УФАС объемы реализации нефтепродуктов привлеченных к ответу продавцов не приводятся в связи с тем, что данные Обзора основаны на первичных данных хозяйствующих субъектов и представляют собой коммерческую тайну, ответственность за хранение которой, в соответствии со статьей 26 Закона о защите конкуренции, возлагается на антимонопольные органы. Доводы о том, что цена, объявленная на стелах, не является реальной ценой, которую оплачивает покупатель (существует различная система скидок у хозяйствующих субъектов), не состоятельны, поскольку размещение цены на стелах хозяйствующего субъекта является рекламой и одновременно в силу пункта 1 статьи 494 ГК РФ публичной офертой. Следовательно, именно цена, объявленная на стелах, служит для привлечения внимания неопределенного круга лиц, и оказывает влияние на конечный выбор покупателя и, соответственно, на конкуренцию среди продавцов. Таким образом, реальной стоимостью единицы продаваемого товара является цена товара, определенная операторами внутренними актами и размещенная на стеле АЗС. УФАС обоснованно определило географические границы товарного рынка, замкнув их границами муниципального образования г. Улан-Удэ, с учетом экономической и технической возможности потребителей автомобильного топлива, проживающих в г. Улан-Удэ, регулярно приобретать товар на розничном рынке нефтепродуктов (через АЗС) и целесообразности их приобретения только в границах г. Улан-Удэ. В соответствии с пунктом 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. При выборе хозяйствующих субъектов для участия в мониторинге использованы 2 критерия: количество АЗС и объем реализованной продукции (доли и состав хозяйствующих субъектов). В интересах каждого из ответчиков было желание получить как можно более высокую прибыль, результатом реализации такой цели явились согласованные действия, которые привели к установлению и поддержанию цены на одном уровне в течение длительного периода, не связанному с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке (в т.ч. падение цен на мировом и внутреннем рынках, а, следовательно, и закупочных цен), и создали, тем самым, возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения на товарном рынке г. Улан-Удэ, последствиями которых явилось ограничение конкуренции. Факт согласованных действий (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как "отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке", а также "определение общих условий обращения товара на товарном рынке... в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке" из перечня признаков ограничения конкуренции, определенного в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Перечень признаков ограничения конкуренции, изложенных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "УдэОйл", ООО "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт" без удовлетворения.

Представители ООО "Ангойл-Транзит", ООО "УдэОйл", индивидуального предпринимателя Лебедевой Л.И.: не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями и телеграммами от 28.05.2009г. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

18 сентября 2008 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.04.2006 г. N 108, подготовлен Обзор состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива по Республике Бурятия и в разрезе муниципальных образований. В рамках данного Обзора проанализированы и определены продуктовые границы товарного рынка; географические границы товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объем товарного рынка; уровень концентрации рынка розничной реализации моторного топлива; барьеры входа на товарный рынок; проведен анализ рыночного потенциала хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, дана оценка состоянию конкурентной среды.

Приказом руководителя УФАС по РБ от 05.11.2008 г. N 82 возбуждено дело N 02-03/18-2008 по признакам нарушения ООО "Ангойл-Транзит", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ИП Лебедевой Л.И. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением комиссии УФАС по РБ от 14.11.2008г. к участию в рассмотрении дела N 02-03/18-2008 в качестве ответчика привлечено ОАО "Бурятнефтепродукт".

В результате проведенного анализа документов, представленных предприятиями, письменных и устных пояснений их представителей, антимонопольный орган установил, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов марки АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива) через свои автозаправочные станции (далее - АЗС), расположенные на территории муниципального образования "город Улан-Удэ", в период с 07.07.2008г. по 02.11.2008г. указанные хозяйствующие субъекты устанавливали и поддерживали одинаковые цены на товар (моторное топливо указанных видов), при этом прослеживалась относительно единообразная и синхронная динамика изменения цен по каждому виду автомобильного бензина и дизельного топлива.

По мнению антимонопольного органа, такая ценовая политика сложилась не случайно, а явилась результатом согласованных действий.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 04.12.2008 г. по результатам рассмотрения дела N 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И. в действиях указанных хозяйствующих субъектов признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении в период с 13.07.2008 г по 02.11.2008 г. согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов города Улан-Удэ, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на указанные нефтепродукты в данный период.

На основании данного решения Комиссия УФАС по РБ выдала предписания от 04.12.2008г. перечисленным хозяйствующим субъектам с требованием прекратить в срок до 18.12.2008 г. нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ, а также прекратить в тот же срок осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов.

Не согласившись с указанным решением и предписаниями ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

-обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия уполномочено выносить решения и соответствующие предписания при установлении фактов нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При этом на основании части 1 статьи 8 названного Федерального закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

во-первых, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

во-вторых, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции").

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года N 15956/08 согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом "О защите конкуренции". Понятие согласованных действий по статье 8 названного Федерального закона предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Буквальное толкование части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет выделить следующие критерии согласованных действий хозяйствующих субъектов:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

- такие действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (в частности, изменение тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках).

При этом в силу императивного указания закона для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, необходима совокупность перечисленных условий (критериев). Следовательно, при отсутствии хотя бы одного из названных условий (критериев) действия таких субъектов, даже если и приводят к результатам, перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", нельзя признать согласованными.

В силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязанность по доказыванию того, что действия ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И. подпадают под критерии, приведенные в части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" возлагается на антимонопольный орган.

ОАО "Бурятнефтепродукт" входит в структуру вертикально-интегрированной нефтяной компании ОАО "Роснефть". Деятельность на рынке нефтепродуктов ОАО "Бурятнефтепродукт" осуществляет как на розничном, так и в оптовом звене, являясь при этом основным поставщиком автомобильного топлива на территории Республики Бурятия.

ОАО "Бурятнефтепродукт" занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной торговли нефтепродуктами и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35%, приказом Бурятского УФАС России от 29.09.2006г. N 68-ПР.

Экономической теории известен метод определения цены путем следования за ценами лидера на определенном рынке, который является одним из распространенных методов ценообразования. Этот метод означает, что хозяйствующий субъект определяет свои цены, исходя из уровня цен другого хозяйствующего субъекта, занимающего лидирующее положение в соответствующей отрасли по масштабам продаж, сбытовой силе и т.д. Субъект, занимающий лидирующее положение на определенном товарном рынке, имеет наибольшую степень доверия среди предполагаемых покупателей, в связи с чем имеет преимущественное положение в области установления цен, в частности, он располагает широкими возможностями устанавливать на соответствующем рынке цены на более выгодном для себя уровне, чем другие хозяйствующие субъекты, и может свободно, не ориентируясь на остальных, определять цены с учетом сложившейся конкурентной ситуации. В результате, хотя ценовой лидер и иные участники рынка при установлении цен не действуют согласованно (в смысле статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции"), товары могут продаваться ими по ценам, находящимся на определенном уровне, то есть происходит усреднение уровня продажных цен.

ОАО "Бурятнефтепродукт" является ценовым лидером среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на розничном рынке нефтепродуктов, и имеет относительно других розничных продавцов подавляющее количество АЗС на территории Республики Бурятия, в связи с чем конкуренты на данных рынках вынуждены придерживаться цен ОАО "Бурятнефтепродукт" не могут конкурировать с ним.

Таким образом, на территории Республики Бурятия действуют крупный хозяйствующий субъект ОАО "Бурятнефтепродукт", контролирующий значительную часть объема продаж нефтепродуктов, и мелкие хозяйствующие субъекты, являющиеся "конкурентным окружением" ценового лидера.

Доказательств, что действия ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И. могли повлиять на действия ОАО "Бурятнефтепродукт" по формированию розничной цены на реализуемые нефтепродукты, антимонопольным органом не представлено.

ОАО "Бурятнефтепродукт" формирует розничные цены на принадлежащих ему АЗС согласно Методическим указаниям "Ценообразование при реализации нефтепродуктов через систему автозаправочных станций (комплексов) и нефтебаз (филиалов) ОАО "Бурятнефтепродукт" ОАО "НК Роснефть", разработанным на основе типовых, утвержденных Приказом Президента ОАО "НК Роснефть" от 19.12.2006г., введенные в действие с 01.01.2007г.

Из материалов, представленных антимонопольных органом, и из обжалуемого решения не следует, что в ходе проверки было установлено нарушение названных Методических указаний при формировании розничной цены на АЗС ОАО "Бурятнефтепродукт".

Розничные цены на АЗС, принадлежащих ОАО "Бурятнефтепродукт", устанавливаются приказом генерального директора ОАО "Бурятнефтепродукт" о введении в действие цен на АЗС ОАО "Бурятнефтепродукт" с 8.00 час. N-й даты.

Из представленных в материалы дела приказов ОАО "Бурятнефтепродукт" и ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И. следует, что последние устанавливали розничные цены на нефтепродукты на принадлежащих им АЗС после установления цен на АЗС ОАО "Бурятнефтепродукт". В некоторых случаях даты приказов совпадали, однако, фактически цены на АЗС ОАО "Бурятнефтепродукт" были установлены в 8.00 час., на АЗС других лиц после обеда.

В двух случаях приказы ООО "Ангойл-Транзит" и ООО "УдаОйл" о снижении розничных цен на нефтепродукты были изданы на день раньше аналогичных приказов ОАО "Бурятнефтепродукт". Вместе с тем, в данном случае из представленных ОАО "Бурятнефтепродукт" документов следует, что оно рассчитало и планировало установить соответствующие розничные цены на нефтепродукты еще до издания названных приказов ООО "Ангойл-Транзит" и ООО "УдаОйл".

Таким образом, ОАО "Бурятнефтепродукт" не знало и не могло знать об изменении цены на АЗС, принадлежащих ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И., и руководствоваться ими при формировании соответствующих цен на собственных АЗС. Учитывая, что объемы розничных продаж ОАО "Бурятнефтепродукт" и ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И. не сопоставимы, у ОАО "Бурятнефтепродукт" не было необходимости ориентироваться на цены, устанавливаемые названными лицами.

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы заявителей о том, ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И., устанавливая розничные цены на нефтепродукты под влиянием внешних факторов, одновременно при изменении розничных цен следуют за ценовым лидером на рынке нефтепродуктов - ОАО "Бурятнефтепродукт", что не нарушает антимонопольное законодательство.

Следует отметить также, что в проверяемый период на АЗС названных лиц происходило не повышение розничных цен на нефтепродукты, а их снижение.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается и антимонопольным органом не доказано, что действия ОАО "Бурятнефтепродукт" по поддержанию в конкретные периоды времени и снижению розничных цен на нефтепродукты были вызваны и обусловлены действиями ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И.

Учитывая, что ОАО "Бурятнефтепродукт" является ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов в Республике Бурятия, иные участники рынка вынуждены ориентироваться на устанавливаемые им розничные цены, в рассматриваемом случае не имеют правового значения такие отмеченные в решении антимонопольного органа факторы, как-то: разные поставщики, разные закупочные цены, разные торговые наценки. Подобные факторы имели бы значение в целях применения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в том случае, если бы ОАО "Бурятнефтепродукт" не занимало на розничном рынке нефтепродуктов лидирующего положения.

Кроме того, относительно одновременное изменение уровня розничных цен на нефтепродукты обусловлено изменением отпускной цены на АНКХ, являющимся единственным нефтеперерабатывающим заводом в регионе.

По смыслу разъяснения, содержащегося в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства", следует, что совершение определенных действий относительно единообразно и синхронно само по себе не свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку такое обстоятельство может подтверждать факт согласованности действий только наряду с прочими обстоятельствами.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что статьей 11 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Следовательно, приведенные в части 1 этой статьи запреты имеют своей целью не допустить ограничение конкуренции. То есть в рассматриваемом случае поведение названных хозяйствующих субъектов должно носить противоправный характер и быть направленным на ограничение конкуренции.

Между тем, из материалов дела, в том числе из обжалуемого решения антимонопольного органа, не усматривается, в чем именно состояло ограничение конкуренции. Соответствующие доказательства, подтверждающие, что поддержание цен на одном уровне и понижение цен на бензин и дизельное топливо повлекло ограничение конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов, антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции предлагал определением от 21.05.2009г. ответчику указать каким образом повлияли "согласованные" действия названных лиц на иных участников товарного рынка. Никаких пояснений и соответствующих доказательств, в частности о том, что другие хозяйствующие субъекты понесли убытки в связи с снижением цены, были вынуждены уйти с рынка розничной продажи нефтепродуктов, снизили объемы продаж нефтепродуктов, сократили бизнес и т.п., представлено не было.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года N 15956/08 разъяснено, что антимонопольный орган может доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" и влекут последствия, указанные в статье 11 данного Федерального закона.

Таким образом, в целях установления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" УФАС должно было определить соответствующий товарный рынок в его продуктовых, географических и уровневых границах и провести анализ его состояния.

Согласно пункту 3.26 Административного регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Пунктом 7 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, утвержденных письмом ФАС России от 27.03.2008 N АГ/6786 (далее - Методические указания), предусмотрено, что при определении состава участников розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать следующее: 1) состав автопарка региона; 2) наличие ценового лидера среди продавцов и особенности его сбытовой политики; 3) присутствие хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на оптовых рынках нефтепродуктов; 4) особенности стратегии развития крупных и доминирующих хозяйствующих субъектов (активное расширение сети АЗС за счет поглощения мелких игроков, получение земельных участков под строительство и строительство новых АЗС, широкие рекламные кампании и др.).

В соответствии с пунктом 8 названных Методических указаний при оценке конкурентной среды в сфере региональной розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать региональные факторы и особенности, влияющие на условия обращения товара и состояние конкурентной среды, такие как:

- сезонность спроса на нефтепродукты;

- наличие в регионе нефтеперерабатывающих заводов, а при их отсутствии - оценка удаленности нефтеперерабатывающих мощностей и особенностей транспортной инфраструктуры, обеспечивающей доставку топлива в регион;

- потенциал и особенности развития региональной розничной реализации нефтепродуктов (например: дефицит/избыток АЗС, степень удовлетворения потребностей покупателей, равномерность и удобство географического расположения АЗС, перспективы роста автопарка региона и др.);

- наличие у хозяйствующих субъектов регионального административного ресурса, степень и формы его использования, а также наличие различных письменных соглашений, договоров, заключенных с муниципальными органами власти, исполнительными органами власти субъекта Российской Федерации;

- иные региональные особенности и факторы.

Из обжалуемого решения Комиссии УФАС следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были определены только продуктовые и географические границы товарного рынка.

Кроме того, УФАС при принятии решения ссылалось на Обзор состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива по Республике Бурятия и в разрезе муниципальных образований от 18 сентября 2008 года, подготовленным в соответствии с планом работ ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008 г., утвержденным приказом от 10.01.2008г. N 1. Временной интервал исследования являлся 2007 г., тогда как проверяемый период июль- ноябрь 2008 г.

Согласно п.1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108, данный анализ антимонопольному органу следовало провести после выявления правонарушения антимонопольного законодательства.

Из представленного обзора видно, что в г.Улан-Удэ осуществляют деятельность по розничной продаже нефтепродуктов 13 субъектов хозяйственной деятельности. Вместе с тем проверке подверглись только 5 субъектов. При этом количество у некоторых остальных лиц равно или превышает количество АЗС третьих лиц по настоящему делу. Например, ООО Система АЗС реализует нефтепродукты через 14 АЗС, ИП Трифонов через 2 АЗС, ООО "Транс-ГСМ", ООО "Волжанка" через 2 и другие.

Анализ розничных цен на бензин и дизельное топливо, действовавших у этих хозяйствующих субъектов в проверяемый период, УФАС не проводился. В обжалуемом решении не указано, в связи чем, названные лица были исключены из круга проверяемых лиц. УФАС не вправе произвольно без указания причин определять перечень лиц, повергаемых проверке.

В решении УФАС указано, что суммарное количество АЗС, через которые осуществляется реализация топлива указанными хозяйствующими субъектами, составляет 30 АЗС, что составляет 65 % от общего количества АЗС в границах муниципального образования город Улан-Удэ.

Вместе с тем, суммарно количество АЗС ОАО "Бурятнефтепродукт" с АЗС ООО Система АЗС, ИП Трифонов, ООО "Транс-ГСМ", ООО "Волжанка" также может составлять 65 и более процентов от общего количества АЗС в границах муниципального образования город Улан-Удэ.

Из представленных антимонопольным органом материалов следует, что анализ розничных цен им проводился без учета скидок, поскольку нарушение установлено только на розничном рынке нефтепродуктов, то есть по ценам, объявленным на электронных табло и стендах.

По сути, антимонопольным органом доказаны лишь факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стелах.

Согласно представленным приказам и распоряжениям, чекам вышеуказанные лица фактически реализовывали нефтепродукты со скидками. При этом размер скидок у всех отличался.

Согласно пункту 122 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.99 N 242-ст, под торговой скидкой понимается скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

Поскольку применяемые системы скидок у названных хозяйствующих субъектов отличаются друг от друга и оказывают влияние на фактическую розничную цену реализации, то последняя у этих субъектов не является одинаковой.

Учитывая, что согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок (то есть не просто цен, но и влияющих на них скидок, надбавок, наценок), суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС обязано было при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства проанализировать не только установленные хозяйствующими субъектами на стелах розничные цены, но и фактически применяемые ими розничные цены с учетом скидок.

Следует отметить, что согласно обзору УФАС средняя рентабельность при продаже нефтепродуктов составляла 3 %. При средней цене 20 руб. за литр торговая надбавка будет составлять - 60 копеек. Следовательно, исходя из доводов УФАС, цены у названных лиц на АЗС должны различаться в пределах 60 копеек. Суд апелляционной инстанции полагает, что данный фактор также влияет на то, что розничные цены на нефтепродукты не могут существенно различаться.

При доказывании наличия согласованных действий УФАС должен был изучен вопрос, соответствовал ли результат таких действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

В обжалуемом решении не отражено каким интересам каждого хозяйствующего субъекта соответствовал результат "согласованных" действий, что исключает совокупность условий необходимых для признания действий согласованными в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что недостаточно обоснованно УФАС мотивированы выводы об определении географических границ продуктового рынка.

УФАС географические границы продуктового рынка определил границами муниципального образования г.Улан-Удэ.

Вместе с тем, УФАС не указал, почему не учел АЗС N 6 в пос. Восточный, принадлежащий ОАО "Бурятнефтепродукт", где цена ниже на 1 рубль, хотя пос. Восточный находится в пределах г.Улан-Удэ. Цены на АЗС п.Иволгинск, п.Турунтаево, п.Онохой цены также существенно отличаются. Учитывая, что протяженность города примерно 20 км, с соответствующей окраины города выгодней заправиться на АЗС п.Иволгинск, который находится в 14 км. от г.Улан-Удэ.

Суд первой инстанции в обоснование принятого решения также сослался на пояснения заместителя директора ООО "Ангойл-Транзит" Эрдынеева О.Г., допрошенного в качестве свидетеля, который показал, что в процессе розничной реализации моторного топлива данное предприятие ориентируется на розничные цены, устанавливаемые ОАО "Бурятнефтепродукт". Такая практика ценообразования применяется очень давно. Договоренность об этом состоялась в устной форме между предприятиями-конкурентами для поддержания примерно одинаковых цен на рынке реализации нефтепродуктов в г.Улан-Удэ. О дате предстоящего изменения цен на топливо им становится известно из устных телефонограмм от других продавцов нефтепродуктов, кроме этого ежедневно отслеживаются цены на других АЗС, расположенных поблизости от его предприятия. На чужие цены ООО "Ангойл-Транзит" ориентируется независимо от своих затрат и расходов на приобретение и доставку нефтепродуктов, поскольку более высокая цена на топливо по отношению к ценам ОАО "Бурятнефтепродукт" влечет отток покупателей, а более низкая - приводит к убыткам. Совпадение цен имело место только на стелах автозаправок, поскольку у каждого из конкурентов имеются свои скидки на топливо. Размер скидок, в свою очередь, зависит от цены на стеле.

Из объяснения представителя ООО "УдэОйл" Шородок В.В., полученного УФАС по РБ 07.11.2008 г., также следует, что совпадение цен на стелах продавцов нефтепродуктов является результатом согласованных действий.

Свидетель Садыкова И.В., допрошенная в судебном заседании, показала, что в октябре 2008 года ею готовился материал для публикации в газете "Номер один" о ценах на нефтепродукты на автозаправках города Улан-Удэ. В рамках данной работы она провела телефонный опрос работников ряда автозаправочных станций различных хозяйствующих субъектов, в ходе которого один из респондентов сообщил ей, что от "Бурятнефтепродукта" им поступила рекомендация снизить цены на топливо, но на стелах цены не менять. Впоследствии она выезжала на АЗС разных продавцов топлива в городе для фотосъемки, где лично убедилась в том, что цены на стелах некоторых предприятий-конкурентов совпадают.

Суд апелляционной инстанции не может принять данные показания во внимание.

ОАО "Бурятнефтепродукт" были поданы замечания на протокол судебного заседания, где было указано, что свидетельские показания Эрдынеева О.Г. отражены не полностью. В частности, он пояснял, что 2 года назад с БРК, ДИНОМ договаривались держать примерно одинаковые цены. ОАО "Бурятнефтепродукт" там не было, давления со стороны ОАО "Бурятнефтепродукт" не было.

Определением от 19.02.2009г. данные замечания были приняты судом первой инстанции. Кроме того, Эрдынеев О.Г. в отзывах ООО "Ангойл-Транзит" отрицает факт согласованности действий.

Показания представителя ООО "УдэОйл" Шородок В.В. были взяты вне заседания УФАС, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалась. На заседаниях по данному антимонопольному делу Шородок В.В. никаких показаний не давала и в судебном заседании не допрашивалась.

Согласно п.4 ст.88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Свидетель Садыкова И.В. пояснила, что информацию получила в ходе телефонного опроса работников ряда автозаправочных станций различных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, она не указала какие конкретно лица, были ею опрошены, что исключает возможность признать надлежащим доказательством ее показания.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что УФАС не доказана совокупность условий (критериев), перечисленных в части 1 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции" в действиях ОАО "Бурятнефтепродукт", ООО "УдаОйл", ООО "УдэОйл", ООО "Ангойл-Транзит" и ИП Лебедева Л.И., в связи с чем обжалуемое решение УФАС следует признать недействительным, как соответствующее Федеральному закону "О защите конкуренции", и нарушающим права и законные интересы заявителей.

Учитывая, что обжалуемое решение УФАС признанно незаконным, предписания выписанные на его основании в отношении названных лиц, также подлежат признанию недействительными.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2009 года N ВАС-С03/УП-456 указано, что отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца (заявителя) с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

При подаче заявления и апелляционной жалобы ООО "УдаОйл" уплатило государственную пошлину в сумме 3000 руб.

При подаче заявления ОАО "Бурятнефтепродукт" уплатило госпошлину в размере 4000 руб., и при подаче апелляционной жалобы -1000 руб.

При подаче апелляционной жалобы ООО "УдэОйл" уплатило государственную пошлину в размере 1000 руб.

Согласно п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Таким образом, 2000 руб. излишне уплаченной госпошлины подлежат возврату ОАО "Бурятнефтепродукт".

Остальные суммы уплаченной госпошлины подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу названных лиц.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009г., принятое по делу N А10-134/2009, отменить, принять новое решение.

Заявленные требования ООО "УдаОйл", ОАО "Бурятнефтепродукт" удовлетворить.

Признать решение по делу N 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г. и предписания по делу N 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г., вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в отношении названных лиц, недействительными и не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "УдаОйл", ОАО "Бурятнефтепродукт".

2.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ООО "УдаОйл" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. Выдать исполнительный лист.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ОАО "Бурятнефтепродукт" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. Выдать исполнительный лист.

4.Возвратить ОАО "Бурятнефтепродукт" излишне уплаченную госпошлину в размере 2000 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.

5.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ООО "УдэОйл" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

6.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

7.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменев