Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 07АП-1430/2011.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 07АП-1430/2011

г. Томск

Дело N 07АП-1430/11

21 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С. В., Никитиной А. Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Вихлянцева М. В. по доверенности от 21.02.2011 года (сроком до 01.06.2011 года), Жуланова Е. В. по доверенности от 24.01.2011 года (сроком до 31.03.2011 года), Лозинский Ю. Л. по доверенности от 28.02.2011 года (сроком до 31.03.2011 года), Аверьянова Е. Ю. по доверенности от 21.01.2010 года (сроком до 31.04.2011 года), Сысоев В. М. по доверенности от 27.04.2010 года (сроком до 31.04.2011 года)

от заинтересованного лица: чалых Е. Ю. по доверенности от 04.11.2010 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц:

ОАО "Связь" - Емельянов О. Г. по доверенности от 10.06.2010 года (сроком на 3 года)

ЗАО "ЗапСибТранстелеком" - Коробов С. Ю. по доверенности от 31.12.2010 года (сроком до 31.12.2011 года)

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области - без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14 декабря 2010 года по делу N А27-10912/2010 (судья Ходякова О. С.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала, г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третьи лица: Открытое акционерное общество "Связь", г. Прокопьевск

Закрытое акционерное общество "ЗапСибТранстелеком", г. Новосибирск

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконными решения, предписания, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 26.05.2010 года по делу N 104/А-10-2009 и недействительным предписания от 26.05.2010 года N 1 "О прекращении нарушений антимонопольного законодательства" (дело А27-10912/2010).

Открытое акционерное общество "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.08.2010 года о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. (дело А27-13064/2010).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.09.2010 года производство по делу А27-13064/2010 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу А27-10912/2010.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.10.2010 года производство по делу А27-13064/2010 возобновлено для рассмотрения вопроса об объединении дел N А27-10912/2010 и N А27-13064/2010 в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением арбитражного суда от 29.10.2010 года дела N А27-10912/2010 и N А27-13064/2010 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А27-10912/2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Связь", Закрытое акционерное общество "ЗапСибТранстелеком" и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.12.2010 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.12.2010 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе по следующим основаниям:

- предлагаемая ОАО "Связь" схема пропуска трафика не противоречит требованиям к порядке его пропуска, что подтверждается позицией Управления Роскомнадзора по Кемеровской области, равно как и схема пропуска трафика, предусмотренная договором о присоединении сетей электросвязи от 30.11.2006 года N 792, также не является единственно возможной;

- вывод суда первой инстанции об экономической невыгодности для заявителя пропуска трафика по предлагаемой ОАО "Связь" схеме противоречит основополагающим принципам антимонопольного законодательства;

- в нарушением п. 28 Правил Общество отказало ОАО "Связь" от внесения изменений в договор, предусматривающий порядок пропуска трафика, тем самым ограничив третье лицо в возможности реализовать схему пропуска трафика способом, аналогичным тому, который существует при взаимодействии зоновой сети ОАО "Сибирьтелеком", местно сети Общества и местной сети ОАО "Связь". При этом предписание направлено на обеспечение недискриминационных условий для других операторов местной телефонной связи как по отношению к ОАО "Сибирьтелеком", так и по отношению к ОАО "Связь", в случае внесения изменений в договор от 30.11.2006 года N 792 о присоединении сетей электросвязи с ОАО "Связь".

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество в отзывах и возражениях на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты заинтересованного лица не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Письменные отзывы и возражения заявителя на жалобу приобщены к материалам дела.

ОАО "Связь" и ЗАО "ЗапСибТранстелеком" в отзывах на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании, поддержали доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа по изложенным в ней основаниям, полагая оспариваемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене, дополнив, что действия Общества по отказу от внесения в договор условий предусматривающих пропуск от сети ОАО "Связь" на сеть заявителя иных видов трафика кроме местного, противоречат законодательству о связи, в частности п. 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия. При этом в рассматриваемом случае возможное снижение доходов Общества от деятельности по оказанию услуг по пропуску трафика на зоновом уровне не может являться экономическим обоснованием действий доминирующего оператора местной телефонной связи, которые приводят к ограничению конкуренции и ущемлению интересов иных лиц.

Письменные отзывы третьих лиц приобщены к материалам дела.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

10.03.2011 года в канцелярию Седьмого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 2, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.12.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением от 26.05.2010 года по делу А104/А-10-2009 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области признала ОАО "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно злоупотребившим своим положением путем отказа от внесения изменений в договор от 30.11.2006 года N 792 о присоединении сетей электросвязи, заключенный с ОАО "Связь", предусматривающих права транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора; установления в Условиях присоединения положений, ограничивающих права транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов се-ти связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора.

Обществу выдано предписание от 26.05.2010 года N 1 "О прекращении нарушений антимонопольного законодательства", обязывающее заявителя прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от внесения изменений в договор от 30.11.2006 года N 792 о присоединении сетей электросвязи, заключенный с ОАО "Связь", условий, предусматривающих транзит зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора; в установлении в Условиях присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи ОАО "Сибирьтелеком" и их взаимодействия на территории Кемеровской области условий, ограничивающих права транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора (пункт 1).

Кроме того, Обществу предписано в течение 30 рабочих дней с момента получения предписания внести изменения в договор от 30.11.2006 года N 792 о присоединении сетей электросвязи с ОАО "Связь", обеспечив возможность транзита зонового трафика через сеть ОАО "Связь" от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора (пункт 2); при получении предложений от других операторов связи об изменении условий действующих договоров присоединения с целью обеспечения возможности транзита иных видов трафика (за исключением местного) через сеть связи присоединенного оператора, в том числе, от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора (включая, но, не ограничиваясь сетями операторов междугородной/международный, внутризоновой, подвижной радиотелефонной связи), не допускать необоснованного отказа, уклонения от внесения указанных изменений в договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи (пункт 3).

В соответствии с п. 4 предписания на Общества возложена обязанность в течение двух месяцев с момента получения настоящего предписания внести изменения в Условия присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи ОАО "Сибирьтелеком" и их взаимодействия на территории Кемеровской области с целью обеспечения возможности транзита иных видов трафика (за исключением местного) через сеть связи присоединенного оператора, в том числе, от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора (включая, но не ограничиваясь сетями операторов междугородной/международной, внутризоновой, подвижной радиотелефонной связи).

Постановлением Управления от 20.08.2010 года Общество привлечено к административной ответственности, за совершение правонарушения предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. за осуществление действий, выразившихся в отказе от внесения изменений в договор от 30.11.2006 года N 792 о присоединении сетей электросвязи, заключенный с ОАО "Связь", предусматривающих право транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользовании, присоединенных к сети присоединенного оператора; установления в Условиях присоединений положений, ограничивающих право транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением о привлечении к административной ответственности антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "Сибирьтелеком" является субъектом естественной монополии в области связи (приказ Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 24.12.2002 года N 851).

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 года N 40 ОАО "Сибирьтелеком" включено в Реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в географически определяемой зоне нумерации "Кемеровская", идентифицируемым кодом "384".

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 09.03.2006 года N 50 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, по видам деятельности "услуги местной телефонной связи и услуги внутризоновой телефонной связи" на территории республик Алтай, Бурятия, Хакасия, Алтайского и Красноярского края, Иркутской, Кемеровской, Новосибирской, Омской, Томской и Читинской областей с долей более 65%.

ОАО "Сибирьтелеком" является оператором связи, оказывающим услуги местной и внутризоновой телефонной связи на основании лицензии А 022739 N 23236, выданной Министерством Российской Федерации по связи и информатизации и зарегистрированной в Едином реестре лицензий по связи 04.10.2002 года со сроком действия до 04.10.2012 года.

Согласно результатам проведенного Управлением анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Прокопьевского городского округа и рынка услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Кемеровской области с 01.01.2009 года по 01.01.2010 года доля Общества на рынке по организации точек присоединения на местном уровне в административных границах города Прокопьевска составила 51, 52 %, по пропуску трафика - 61,96 % по итогам 2009. На рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Кемеровской области ОАО "Сибирьтелеком" также занимает наибольшую долю: 66,41 % - по количеству точек присоединения и 86,18 % по пропуску трафика по итогам 2009.

ОАО "Связь" является оператором связи, оказывающим услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, на основании лицензии, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, со сроком действия с 06.03.2008 года до 06.03.2013 года.

Между Обществом и ОАО "Связь" (оператор) заключен договор о присоединении сетей электросвязи от 30.11.2006 года N 792, по условиям которого заявитель обязался оказывать ОАО "Связь" услуги присоединения на местном уровне присоединения и услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении N 2 к договору.

ЗАО "Зап-СибТранстелеком" является оператором внутризоновой телефонной связи на территории Алтайского края, Кемеровской, Новосибирской, Омской и Томской областей на основании лицензии N 37422, выданной Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации, со сроком действия до 23.12.2010 года.

Между ОАО "Связь" и ЗАО "ЗСТТК" заключен договор о присоединении сетей электросвязи от 09.09.2009 года N КТ-579/08-ЗСТТК, в соответствии с которым ЗАО "ЗСТТК" приняло на себя обязательство оказывать ОАО "Связь" услуги присоединения на зоновом уровне, а ОАО "Связь" приняло на себя обязательство оказывать услуги по пропуску трафика: услугу местного завершения вызова, услугу местного завершения вызова на сеть присоединенного оператора.

Как следует из материалов дела, ОАО "Связь" обратилось в Управление с заявлением от 11.11.2009 года о признании Общества нарушившим Федеральный закон "О защите конкуренции" в части создания препятствий в допуске на рынок услуг телефонной связи и услуг по пропуску трафика. Так, ОАО "Связь" в своем заявлении указало, что с момента исполнения ОАО "Связь" договора N КТ-579/08-ЗСТТК ОАО "Сибирьтелеком" ограничило пропуск трафика от сети ЗАО "ЗСТТК".

Антимонопольный орган пришел к выводу, что пропуск иных видов трафика (отличных от местных) условиями договора о присоединении сетей электросвязи N 792 не предусмотрен, действия ОАО "Сибирьтелеком" по ограничению пропуска трафика являются правомерными.

Данное обстоятельство по существу не оспаривается.

Определением от 22.01.2010 года антимонопольный орган запросил у ОАО "Связь" проект дополнительного соглашения к договору N 792 о включении в договор названных условий, дополнительное соглашения к договору N 792 между ОАО "Связь" и ОАО "Сибирьтелеком" с названными условиями.

01.02.2010 года ОАО "Связь" направило в адрес Общества проект дополнительного соглашения N 3 к договору на присоединение сетей электросвязи от 30.11.2006 года N 792. При этом в дополнительном соглашении N 3 включены услуги местного завершения/инициирования зонового вызова (услуги операторов зоновой фиксированной телефонной связи и подвижной радиотелефонной связи) и местного завершения/инициирования междугородного и международного вызова.

ОАО "Сибирьтелеком" письмом от 27.02.2010 года вернуло ОАО "Связь" проект дополнительного соглашения без подписания, указав, что включение данных условий в договор приведет к созданию преимуществ и более выгодных для ОАО "Связь" условий по пропуску трафика через сети Кемеровского филиала ОАО "Сибирьтелеком" по сравнению с другими операторами связи, а также повлечет нарушение п. 1 ст. 19 Федерального закона "О связи", пункта 28 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Согласно п. 1 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединение, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии с п. 11 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 года N 161, оператор сети местной телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам: 1) сетей местной телефонной связи; 2) сетей передачи данных; 3) сетей зоновой телефонной связи.

Оператор сети зоновой телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам: 1) сетей междугородной и международной телефонной связи; 2) сетей зоновой телефонной связи; 3) сетей местной телефонной связи (п. 10 Правил N 161).

В соответствии с п. 22 Правил N 161 оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика: 1) между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения; 2) между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения; 3) между сетями зоновой телефонной связи, функционирующими в пределах территории субъекта Российской Федерации, и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, требования п. 22 Правил N 161 необходимо рассматривать с учетом порядка построения сетей телефонной связи и пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования.

В соответствии с п. 31 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 года N 97, сеть местной телефонной связи должна иметь присоединение к сети (сетям) фиксированной зоновой телефонной связи и (или) имеющей присоединение к сети (сетям) фиксированной зоновой телефонной связи другой сети местной телефонной связи, функционирующей в пределах одного и того же муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, городским округом, либо города федерального значения.

Материалами дела подтверждается, что сеть местной телефонной связи ОАО "Связь" присоединена к сети местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком", имеющей присоединение к сети фиксированной зоновой телефонной связи.

Согласно п. 16 раздела 3 "Требования к построению сети фиксированной зоновой телефонной связи" Приказа N 97, узлы связи размещаются в пределах территории одного субъекта Российской Федерации (города федерального значения).

Все узлы связи в пределах территории одного субъекта Российской Федерации являются смежными (пункт 14 Приказа N 97).

Сети зоновой телефонной связи имеют присоединение ко всем сетям междугородной и международной телефонной связи (пункты 12.1, 18 Приказа N 97).

Обязательность присоединения сетей фиксированной зоновой телефонной связи, действующей в пределах территории субъекта Российской Федерации, ко всем сетям местной телефонной связи, как и обязательность присоединения сети местной телефонной связи ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи, Приказом N 97 не установлена.

ЗАО "ЗСТТК" в рамках рассмотрения дела Управлением поясняло, что ЗАО "ЗСТТК" заключило договоры с операторами сотовой связи "Балайн", "Теле-2", "МТС" и "Мегафон" на пропуск их трафика на зоновом уровне, в том числе на г. Прокопьевск. В отсутствие возможности пропуска трафика через сети связи ЗАО "ЗСТТК" и ОАО "Связь" указанный трафик маршрутизируется через сеть зоновой связи ОАО "Сибирьтелеком".

Договорные отношения ОАО "Связь" и ЗАО "ЗСТТК" направлены на пропуск трафика операторов сетей подвижной радиотелефонной, междугородной и международной связи на сеть местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком" через сеть местной телефонной связи ОАО "Связь".

Данное соединение не связано с установлением взаимосвязи местных сетей внутри одной зоны.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В рассматриваемом случае, как правомерно установлено арбитражным судом, между Обществом и ОАО "Связь" возник спор по внесению изменений в договор о присоединении сетей электросвязи от 30.11.2006 года N 792, который подлежал урегулированию самими сторонами или в судебном порядке на основании п. 4 ст. 18 Федерального закона "О связи".

В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О связи" оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Аналогичные положения содержатся в пункте 28 Правил N 161.

Антимонопольный орган, анализируя Условия присоединения, а также договоры о присоединении сетей электросвязи, в решении указывает, что перечень услуг, оказываемых операторами ОАО "Сибирьтелеком" по договорам о присоединении шире, чем перечень услуг, оказываемых ОАО "Сибирьтелеком".

Договорами (Условием присоединения) не предусмотрен пропуск трафика, исходящего от сети связи операторов связи в процессе оказания операторами своим пользователям услуг внутризоновой телефонной связи или от сетей других операторов зоновой фиксированной телефонной связи, а также сетей подвижной радиотелефонной связи, присоединенных к сети операторов на зоновом уровне, к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи ОАО "Сибирьтелеком", а также пропуск трафика, исходящего от сети связи операторов к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи ОАО "Сибирьтелеком", в процессе оказания операторами междугородной и международной связи своим пользователям услуг междугородной связи.

Таким образом, Управление пришло к выводу о том, что данные условия являются дискриминационными для присоединенных операторов связи, не позволяющие этим оператором осуществлять пропуск трафика.

Между тем, в договоре о присоединении сетей электросвязи будут содержаться те условия, которые согласованы операторами связи. Кроме того, в законодательных актах о связи отсутствуют нормы об обязательности совпадения услуг, оказываемых одним оператором связи другому оператору, в связи с разными видами сетей связи.

Следовательно, на основе сравнения перечня услуг, оказываемых операторами связи друг другу, невозможно сделать вывод о создании дискриминационных условий другому оператору связи. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации (п. 1 ст. 19 Федерального закона "О связи", п. 29 Правил N 161).

Условия присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи ОАО "Сибирьтелеком" и их взаимодействия на территории Кемеровской области, утвержденные приказом генерального директора ОАО "Сибирьтелеком" от 15.01.2007 года N 5, опубликованы и являются одинаковыми для всех операторов, присоединившихся к сети связи общего пользования этого общества.

В Условиях присоединения порядок пропуска трафика не установлен. Положения Условий присоединений относительно порядка пропуска трафика носят отсылочный характер.

В разделе 5 Условий присоединения сетей предусмотрена обязанность по пропуску трафика по сетям электросвязи в соответствии с требованиями Приказа Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 года N 98 "Об утверждении требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования" (в части, касающейся пропуска трафика через сеть фиксированной зоновой и местной телефонной связи Сибирьтелеком).

Поскольку Условия присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи ОАО "Сибирьтелеком" не содержат условий об ограничении пропуска трафика других операторов связи, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение в части признания Общества злоупотребившим своим положением путем внесения в Условия присоединения положений, ограничивающих право транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора.

Кроме того, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, антимонопольный орган не обосновал несоответствие Условий присоединения требованиям закона или иных нормативных актов. В решении и предписании не указаны конкретные положения Условий присоединения, подлежащие изменению.

Соответственно арбитражный суд правомерно признал незаконными п. 1 и 4 предписания в части прекращения нарушения, выразившего в установлении в Условиях присоединения условий, ограничивающих право транзита зонового трафика, а также в части внесения изменений в Условия присоединения с целью обеспечения возможности транзита иных видов трафика (за исключением местного) через сеть связи присоединенного оператора, в том числе от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора.

Более того, Управление не опровергло доводы Общества о том, что никому из операторов местной телефонной связи, присоединенных к сетям местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком", не оказывает услуги по пропуску иных видов трафика, исходящих от сетей связи иного назначения, не связанного с оказанием услуг местной телефонной связи.

Поскольку Управление не доказало оказание ОАО "Сибирьтелеком" другим операторам местной телефонной связи услуг по пропуску зонового трафика, проходящего по указанной схеме, вывод антимонопольного органа о создании дискриминационных условий деятельности ОАО "Связь" является необоснованным и противоречит материалам дела .

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным пункт 2 предписания, касающийся обеспечения Обществом возможности транзита зонового трафика через сеть ОАО "Связь", поскольку в соответствии с Правилами N 161 оператор связи вправе обеспечить пропуск трафика через свои сети, а не чужие. Пункт 2 предписания возлагает на заявителя обязанность по обеспечению пропуска трафика от сети других операторов сети связи общего пользования, присоединенных к сети присоединенного оператора. В оспариваемом решении не указаны другие операторы связи, сети которых присоединены к сети местной телефонной связи ОАО "Связь", кроме сетей зоновой телефонной связи ЗАО "ЗСТТК".

Таким образом, пункт 2 предписания выходит за рамки рассматриваемых взаимоотношений.

Кроме того, в решении антимонопольный орган ссылается на наличие у ОАО "Сибирьтелеком" возможности пропуска зонового трафика исходя из ответа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области от 15.04.2010 года N 42-1008/22.

Между тем, по вопросу правомерности отказа Общества от заключения дополнительного соглашения к договору о присоединении сетей N 792 Управление сообщило, что подпунктом 1 пункта 2 и подпунктом 1 пункта 3 Требований к порядку пропуска трафика N 98 предусмотрены различные варианты пропуска трафика (содержат диспозитивную норму). Как один из возможных вариантов, пропуск трафика от сетей междугородной телефонной связи с сетей зоновой телефонной связи может осуществляться по маршруту: узел связи сети местной телефонной связи ОАО "Связь" - узел связи сети местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком".

В данном случае правомерность отказа от внесения изменений в договор о присоединении условий, предусматривающих пропуск иных видов трафика (за исключением местного), следует рассматривать с точки зрения его экономической обоснованности.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Федерального закона РФ от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи" цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Перечню услуг по пропуску трафика (Приложение N 2 к Правилам N 161) операторы связи могут оказывать друг другу услуги связи, в том числе услуги присоединения на местном уровне присоединения и услуги присоединения на зоновом уровне присоединения.

Общество оказывает услуги по пропуску внутризонового, междугородного и международного трафика на зоновом уровне.

Стоимость услуги зонового завершения вызова (от 71 коп. до 1 руб. 23 коп.) выше стоимости услуги местного завершения вызова (от 8 до 48 коп.).

Пропуск зонового трафика через сети другого оператора местной телефонной связи, присоединенные к сети местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком", с оплатой этих услуг по ценам, установленным для услуг по пропуску местного трафика, в рамках рассматриваемых отношений нарушает экономические интересы ОАО "Сибирьтелеком".

Антимонопольный орган не исследовал виды услуг по пропуску трафика, на оказание которых обязывается ОАО "Сибирьтелеком" оператором местной связи ОАО "Связь".

Ссылка Управления на положение п.п. "в" п. 1 Перечня услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи (Приложение N 2 к Правилам N 161), определяющие услугу зонового завершения вызова на сеть другого оператора связи, является не состоятельной.

Так, ОАО "Связь" и ЗАО "ЗСТТК" определяют спорную услугу как услугу местного завершения вызова. Управление в предписании указывает на обязанность ОАО "Сибирьтелеком" по обеспечению транзита зонового трафика через сеть присоединенного оператора.

В рамках договора N 792 осуществлялось присоединение на местном уровне.

Присоединение сети оператора местной связи ОАО "Связь" к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком" не организовано, в связи с чем услуга зонового транзита вызова не может быть оказана оператором связи ОАО "Связь" оператору ЗАО "ЗСТТК".

Таким образом, действия Общества не могут рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением, как создающие препятствия ОАО "Связь" и ЗАО "ЗСТТК" в доступе на рынок оказания услуг телефонной связи.

В соответствии с п. 14 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что п. 3 предписания не касается восстановления нарушенных прав других операторов, поскольку сведения об аналогичной ситуации с другими операторами местной телефонной связи, присоединенными к сети местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком", в решении заинтересованного лица не содержаться.

В пункте 3 содержится предостережение ОАО "Сибирьтелеком" о недопустимости необоснованных отказов от внесения изменений в условия договоров присоединения при получении предложений от других операторов связи, которое означает действовать законно.

Конкретные действия, которые должны быть выполнены Обществом, в п. 3 предписания не указаны, что влечет невозможность определения срока его выполнения.

Отношения между операторами связи регулируются законодательством, выдача предписаний о соблюдении законодательства не предусмотрена. Предписание должно быть направлено на устранение нарушений законодательства.

Проанализировав указанные выше обстоятельства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением с нарушением норм действующего законодательства и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку налагают на него обязанности по совершению действий, экономически невыгодных для него.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа.

Признание незаконным решения, послужившим основанием для привлечения ОАО "Сибирьтелеком" к административной ответственности, влечет признание незаконным и отмену постановления о привлечении к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 декабря 2010 года по делу N А27-10912/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Хайкина С. Н.