Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 07АП-3401/09

г. Томск

Дело N 07АП-3401/09

27 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Сибиряков В.Н. по доверенности от 31.12.2008г., Белых М.В. по доверенности от 31.12.2008г.

от заинтересованного лица: Марухно Н.А. по доверенности от 21.05.2009г., Людвиг С.И. по доверенности от 21.05.2009г., Поздняков К.И. по доверенности от 19.01.2009г., Будехин А.С. по доверенности от 23.01.2009г., Константинова И.Л. по доверенности от 30.01.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 10 марта 2009 года по делу N А27-929/2009-6 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Водоканал"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 15дсп от 29.09.2008г.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Водоканал" (далее- ЗАО "Водоканал", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) N 15дсп от 29.09.2008г. в части начисления налога на прибыль в размере 7 619 275 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 312 672, 26 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 392 611 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 594 848, 68 руб.; единого социального налога в сумме 204 729, 73 руб.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 523 855 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в размере 478 522 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, 1 973, 20 руб. за неполную уплату налога на имущество.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2009г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 29.09.2008г. N 15дсп "О привлечении ЗАО "Водоканал" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налог на прибыль в размере 7 619 275 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 392 611 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по статье 122 НК РФ, начисления единого социального налога в размере 204 729, 73 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1973,20 руб. за неполную уплату сумм налога на имущество.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части удовлетворенных требований налогоплательщика и принять по делу новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований по основаниям существенного нарушения норм материального права без учета фактических обстоятельств дела, по следующим основаниям:

- по эпизоду с оказанными услугами ООО "Жилкомцентр" , судом не учтено то обстоятельство, что ЗАО "Водоканал" используя нормы гражданского и налогового законодательства в целях реализации незаконной схемы минимизации налоговой базы, а также с использованием созданного незадолго до заключения спорного договора ООО "Жилкомцентр", создало формальную видимость реальных хозяйственных отношений в виде заключения договора на оказание услуг; получение Обществом необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль (применение более низкой ставки с 24% на 6% ) и неуплате ЕСН в связи с формальным переводом работников в организацию находящуюся на упрощенной системе налогообложения;

- затраты по ООО "ТранКом" , суд первой инстанции применяя преюдицию, не дал оценки доказанности налоговым органом отсутствия реальных хозяйственных отношений, что послужило основанием для признания сделки ничтожной; содержания в представленных документах недостоверных сведений;

- по эпизоду с ЗАО "Ремспецстрой" , судом не изучены обстоятельства совершения сделки и взаимоотношения ЗАО "Водоканал" и ЗАО "Ремспецстрой" по сделке, так для выполнения работ по ремонту зданий и сооружений , оборудования , сетей водопровода и водоотведения , водонасосных станций, а также техобслуживанию измерительных приборов привлечено аффилированное юридическое лицо ЗАО "Ремспецстрой" по договорам подряда; на выполнение данных услуг ЗАО "Ремспецстрой" по договорам субподряда привлекло аффилированных юридических лиц, находящихся на упрощенной системе налогообложения "доходы" и уплачивающих налог по ставке шесть процентов с доходов, таким образом 95% расходов от количества актов выполненных работ перенесены на субподрядчиков, выручка которых облагается по ставке 6%; искусственно завышая расходы по ЗАО "Водоканал" , увеличивалась доходы (через ЗАО "Ремспецстрой") на аффилированных организациях, находящихся на УСН, для аккумулирования на них прибыли , которая не подлежит налогообложению; данные расходы не могут учитываться в составе расходов, связанных с производством и реализацией, что, безусловно означает и отсутствие объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость и как следствие неправомерное применение налоговых вычетов по НДС;

- придя к выводу о наличии у Общества переплаты на налогу на имущество и как следствие отсутствия оснований для привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, судом первой инстанции не учтено начисление пени за несвоевременную уплату налога в сумме 44,89 руб., не оспоренную налогоплательщиком, которая могла возникнуть только при наличии недоимки.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали и настаивали на её удовлетворении.

Общество, его представители в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве, указав, доводы Инспекции о том, что договор об оказании услуг по ведению лицевых счетов N 488/03 от 26.10.2003г. заключен между ЗАО "Водоканал" и ООО "Жилкомцентр" только с намерением получения налоговой выгоды не доказан, данная сделка реально исполнялась сторонами, что подтверждается актами выполненных работ и доказательствами их оплаты; кроме того, указанный договор по своей сути не имеет никакого отношения к договорам аутстаффинга, а по предмету является договором на оказание услуг по ведению лицевых счетов, т.е. договор по обработке информации; расходы по приобретению метрологического оборудования (ООО "ТранКом") и ремонту арендованного имущества (ООО "Ремспецстрой") документально подтверждены, экономически обоснованны, реально произведены в целях осуществления производственной и экономической деятельности Общества; при этом Инспекция, установив взаимозависимость между заказчиком и подрядчиком по договору была вправе проверить цену сделки в соответствии со ст. 40 НК РФ, однако ст. 40 не применялась; единственным основанием для отказа в применении вычетов по НДС по ООО "Ремспецстрой" явилось завышение стоимости ремонтных работ, однако указанное обстоятельство не может быть основанием для отказа в применении вычетов; в части штрафа по налогу на имущество, Общество подтвердило наличие переплаты налога на имущество в предыдущем периоде, которая перекрывает сумму налога, что и является основанием для отмены решения в части штрафа.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 10 марта 2009 г. не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Удовлетворяя заявленные ЗАО "Водоканал" требования суд первой инстанции исходил из подтверждения налогоплательщиком факта реального осуществления хозяйственных операций, реальной оплаты за оказанные услуги по ведению лицевых счетов ООО "Жилкомцентр"; по приобретению метрологического оборудования у ООО "ТанКом"; по ремонту арендованного имущества, проведенного ЗАО "Ремспецстрой", недоказанности Инспекцией отсутствия экономической обоснованности расходов и их связи с экономической деятельностью Общества; соблюдения требований ст.ст. 169, 170, 171 НК РФ при заявлении налоговых вычетов по НДС в отношении контрагента ЗАО "Ремспецстрой"; наличия переплаты по налогу на имущество, которая перекрывает сумму недоимки, установленную при проведении выездной налоговой проверки.

В силу ст.143, ст. 246 НК ЗАО "Водоканал" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

В налоговом законодательстве документальное оформление затрат, произведенных организацией, связано с признанием этих затрат в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (пункт 1 статьи 252 НК РФ). При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса (п.1 ст.173 НК РФ).

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); вычетам подлежат (с 01.01.2006г.) только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет и при наличии соответствующих первичных документов (ст. 172 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункты 5 и 6 ст. 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Требование достоверности первичных учетных документов, обосновывающих как правомерность заявленных расходов по налогу на прибыль, так и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Указанные положения Налогового Кодекса Российской Федерации надлежит применять с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", которым под уменьшением налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, применение налоговых вычетов в целях исчисления налога на добавленную стоимость понимается налоговая выгода; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, с наличием особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; (п.1, п. 4, п.6, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53).

Следуя материалам дела, по результатам проведенной Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "Водоканал", применительно к оспариваемым суммам доначисленных налогов, соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности, явились следующие основания:

- отношения взаимозависимости и аффилированности физических и юридических лиц: двумя акционерами ЗАО "Водоканал" созданы несколько юридических лиц - Сабельфельд А.В. (9 закрытых акционерных обществ) и Сабельфельд О.В. (13 обществ с ограниченной ответственностью со 100% долей в уставном капитале);

- в отношении контрагента ООО "Жилкомцентр" отсутствие экономической обоснованности расходов, связанных с наличием схемы ухода от налогообложения в виде аутстаффинга;

- в отношении контрагента ЗАО "Ремспецстрой" отсутствие экономической обоснованности расходов, в связи с завышением стоимости ремонтно-строительных работ,

- в отношении ООО "ТранКом" завышение расходов в связи с недостоверными сведениями и признанием сделки ничтожной.

Из оспариваемого решения следует, что Обществом представлены документы, подтверждающие расходы, оформление которых в соответствии с действующим законодательством Инспекцией под сомнение не поставлено.

Материалами дела установлено, что 26.10.2003г. между ЗАО "Водоканал" и ООО "Жилкомцентр" заключен договор N 488/03 на оказание услуг по ведению лицевых счетов по оплате жителями услуг водоснабжения холодной водой и водоотведения; по данному договору (пункт 2.2.) ООО "Жилкомцентр" (исполнитель) исполняет свои обязанности путем выполнения собственными силами и средствами , все услуги (действия) , перечисленные в приложении N 1 к договору N 488/03 (10 видов услуг), а заказчик ЗАО "Водоканал" оплачивает оказанные услуги на основании двухстронних актов об оказании услуг и счетов-фактур в размере от 4% до 10%.

Не принимая расходы ЗАО "Водоканал" в рамках заключенного договора на оказание услуг с ООО "Жилкомцентр" Инспекция исходила из следующих оснований: создания ООО "Жилкомцентр" незадолго до заключения договора, отсутствие новых трудовых функций у переведенного персонала; единственного заказчика данных услуг ЗАО "Водоканал"; расходы ООО "Жилкомцентр" связаны только с услугами, оказываемыми ЗАО "Водоканал", часть сотрудников ЗАО "Водоканал" работает по совместительству в ООО "Жилкомцентр", взаимозависимость сторон.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 сами по себе обстоятельства создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделки, не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства (ст. 65 АПК РФ) и положенные Инспекцией в основу оспариваемого решения обстоятельства (п.8 ст. 101 НК РФ), с учетом оценки Инспекцией договора N 488/03 как договора аутстаффинга, без представления доказательств, подтверждающих выполнение основных функций ЗАО "Водоканал" ООО "Жилкомцентр"; не подтверждения наличия схемы ухода от налогообложения ЗАО "Водоканал" путем заключения договора на оказание услуг по ведению лицевых счетов; дачи правильной оценки представленных Инспекцией протоколов допроса части бывших работников ЗАО "Водоканал", переведенных в ООО "Жилкомцентр" в порядке ст. 77 ТК РФ при наличии заявления физического лица, документального не подтверждения сохранения исполняемых ранее этими лицами функций в ЗАО "Водоканал"; а равно не оспаривания , что также подтверждено показаниями свидетелей, фактического исполнения ими трудовых функций в ООО "Жилкомцентр", осуществления перевода без принуждения со стороны ЗАО "Водоканал", не установления Инспекцией аналогичности выполняемых ими функций , поскольку не сличались должностные обязанности, выполняемые в ЗАО "Водоканал" и должностные обязанности в ООО "Жилкомцентр", пришел к обоснованному выводу о не подтверждении Инспекцией того обстоятельства , что работники были выведены за штат организации с целью минимизации налоговых обязательств.

Указывая на получение работниками заработной платы в том же размере, что и получалась в ЗАО "Водоканал" до трудоустройства в ООО "Жилкомцентр" Инспекцией не приведено документальное подтверждение указанных обстоятельств, показания свидетелей в данной части никакими иными доказательствами по делу не подтверждены; получение заработной платы в том же размере, не может свидетельствовать о необоснованности заявленных ЗАО "Водоканал" расходов по договору на оказание услуг по ведению лицевых счетов ООО "Жилкомцентр", поскольку не установлен объем выполняемых трудовых функций работников, их должностные обязанности.

Кроме того, Инспекцией не представлено безусловных доказательств того, что договор N 488/03 от 26.10.2003г. является договором аутстаффинга, по своему предмету договор является договором оказания услуг по ведению лицевых счетов, стоимость услуг определяется как соответствующий процент от оплаченной жителями стоимости услуг, поступившей на расчетный счет заказчика в отчетном месяце (п. 3.2. договора); , то есть никакой связи с фактическими трудовыми затратами и количеством используемого персонала не имеется; доказательств того, что рассматриваемый договор был заключен сторонами без намерения создать соответствующие правовые последствия , налоговым органом не представлено; сам факт оказания данных услуг с учетом количества оформленных лицевых счетов, затрат по их ведению применительно к условиям договора и к соответствующему проценту от оплаченной жителями стоимости, Инспекцией не проверен и не опровергнута невозможность оказания таких услуг ООО "Жилкомцентр" в рамках заключенного договора.

Расчет налогооблагаемой базы по налогу на прибыль произведен Инспекцией с учетом расходов по заработной плате, выплаченной работникам ООО "Жилкомцентр" и не состоящих в трудовых отношениях с ЗАО "Водоканал", что как правильно указано судом первой инстанции, не соответствует порядку определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, установленному положениями главы 25 Налогового Кодекс Российской Федерации.

Судом первой инстанции, также дана оценка правовой позиции Инспекции по данному эпизоду со ссылкой на приводимую арбитражную практику, оснований для переоценки которой, у суда апелляционной инстанции нет имеется.

В связи с чем, оснований для исключения из состава затрат расходов понесенных ЗАО "Водоканал" по договору об оказании услуг по ведению лицевых счетов ООО "Жилкомцентр" и как следствие доначисления налога на прибыль в сумме 4 288 255 руб., в том числе за 2005 г. - 2 862 051 руб., за 2006 г. - 1 426 204 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ , у Инспекции не имелось.

В части доначисления ЕСН в сумме 204 729 руб. судом первой инстанции установлено и не оспаривается Инспекцией, что налогооблагаемая база для исчисления ЕСН за 2006 г. для ЗАО "Водоканал" определена как выплаты, произведенные другим юридическим лицом - ООО "Жилкомцентр" своим работникам, то есть выплаты физическим лицам, не являющимися работниками ЗАО "Водоканал", указанное с учетом положений ст.ст. 235, 236, 237 НК РФ, предусматривающих что объектом налогообложения ЕСНН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, а равно не доказанности Инспекцией отсутствия экономической обоснованности произведенных расходов по договору N 488/03, правомерно расценено судом как незаконное доначисление ЕСН.

Основанием для непринятия понесенных налогоплательщиком затрат в сумме 586 963 руб. (налог на прибыль 140 871 руб.) в части приобретения у ООО "ТранКом" метрологического оборудования, явились оформление счета-фактуры N 141 от 20.09.2006г., товарной накладной N 115 от 20.09.2006г. в нарушение законодательства и содержания в них недостоверных сведений со ссылкой на свидетельские показания Щеголя П.Б. и почерковедческую экспертизу, а равно признания сделки между ЗАО "Водоканал" и ООО "ТранКом" ничтожной.

Материалами дела установлено, что в сентябре 2006 г. , без заключения договора поставки в адрес заявителя от ООО "ТранКом" поступили товарно-материальные ценности (метрологическое оборудование), которое поставлено на учет и списано Обществом с подотчета материально-ответственного лица в производство, что отражено Инспекцией в решении (стр. 45, л.д. 59, т.1), оплачены путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТранКом".

Исходя из положений пункта 7 статьи 3 НК РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, в силу которых бремя доказывания необоснованности получения налоговой выгоды возлагается на налоговый орган, учитывая не представления им таких доказательств, а равно дачи оценки счету-фактуре N 141 от 20.09.2006г. и товарной накладной N 115 от 20.09.2006г., оформленных ООО "ТранКом" арбитражными судами при рассмотрении дела N А27-2877/2007-2 между теми же сторонами ( ЗАО "Водоканал" и Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области) , которыми указано, что налоговый орган документально не доказал факт отсутствия реальной хозяйственной операции по поставке товара, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы налогового органа, положенные в основу решения о привлечении ЗАО "Водоканал" к налоговой ответственности в оспариваемой части.

При этом, ссылка Инспекции на подтверждение ничтожности сделки совершенной с ООО "ТранКом", недостоверности сведений в представленных документах на состоявшиеся судебные акты по делам , приведенным в п. 2 апелляционной жалобы, отклоняется за необоснованностью, из указанных судебных актов, следует, что признана ничтожной сделка, совершенная между ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и ООО "ТранКом" (на что также указывает Инспекция в апелляционной жалобе), стороной которой ЗАО "Водоканал" не являлось; отказано в вычетах ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" по взаимоотношениям с ООО "ТранКом" на выполнение строительно-монтажных работ, которые не имеют отношения к предмету настоящего спора.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок , должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Не принимая расходы в размере 13 292 286, 84 руб. (доначислен налог на прибыль в сумме 3 190 149 руб.) в части ремонта арендованного имущества по контрагенту ЗАО "Ремспецстрой", Инспекция исходила из нарушения ЗАО "Водоканал" ст. 252 НК РФ завышения стоимости ремонтных работ со ссылкой на экспертизу расчетов, произведенную Государственным учреждением "Региональный центр по ценообразованию в строительстве Кемеровской области" , в связи с неверным применением поправочных коэффициентов и соответствующих расценок.

Согласно материалов налоговой проверки, ЗАО "Водоканал" арендует у ЗАО "Инвестор" имущество основные средства (здания, сооружения).

26.06.2005г. ЗАО "Водоканал" заключило с ЗАО "Ремспецстрой" договор N 372/56 на ремонт арендуемого имущества, пунктом 2.1. договора определено, что стоимость работ, выполняемых по договору, определяется соответствующей сметной документацией.

Выполненные работы оплачены заказчиком в полном размере ( 22 660 376, 47 руб.).

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из условий договора подряда, реального исполнения договора, оплаты, не оспариваемых Инспекцией, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет стоимости ремонтных работ не может являться доказательством экономической необоснованности понесенных заказчиком расходов, обратное свидетельствует о непринятии Инспекцией цены договора , которая ею поставлена под сомнение, в связи с чем, Инспекция должна была применить принципы определения цены работ для целей налогообложения применительно к порядку , определенному ст.40 НК РФ, однако нормы ст. 40 НК РФ Инспекцией не применялись, правильность применения цены с учетом рыночных цен и использованием затратного метода, Инспекцией не устанавливалась.

Кроме того, не оспаривая факт производства ремонтных работ, Инспекцией не поставлено под сомнение несение Обществом затрат в целях получения дохода от дальнейшей эксплуатации отремонтированного имущества; при не установлении Налоговым Кодексом РФ иного порядка регулирования цены между сторонами сделки, чем предусмотрено ст. 40 НК РФ, выводы Инспекции о необоснованности понесенных расходов как экономически необоснованных по критерию п. 1 ст. 252 НК РФ, нельзя признать соответствующими ст. ст. 40, 252 НК РФ.

Примененная Инспекцией методика расчетов стоимости ремонтно-строительных работ не обоснована нормами налогового законодательства, поскольку Инспекцией уменьшены расходы именно в целях налогообложения налога на прибыль.

Проанализировав обстоятельства, положенные Инспекцией с основу оспариваемого решения по эпизоду отказа в применении налоговых вычетов по НДС по контрагенту ЗАО "Ремспецстрой", судом правомерно указано, что нарушений ст.ст. 169, 171, 172 Инспекцией не установлено, основанием для отказа в праве на вычет явилось завышение стоимости ремонтных работ, на что Инспекция указывает и в доводах апелляционной жалобы, что само по себе не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

То обстоятельство, что Инспекцией начислена сумма пени по налогу на имущество, не оспоренная налогоплательщиком, не может свидетельствовать о наличии у Общества недоимки по налогу на имущество.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001г. (пункт 42), если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет , и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Наличие у налогоплательщика переплаты по налогу на имущество за отчетный период 2006 г. подтверждено актом сверки N 527 от 11.04.2006г. , в соответствии с которым у Общества имелась переплата по налогу на имущество в размере 58 001 руб., которая перекрывала сумму недоимки 9 866 руб., установленную при проверки, что не оспаривается Инспекцией.

В соответствии со ст. 379 НК РФ налоговым периодом по налогу на имущество признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

По итогам каждого отчетного периода исчисляется и уплачивается сумма авансового платежа по налогу, сумма налога на имущество, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода определяется как разница между суммой налога, исчисленной в соответствии с пунктом 1 статьи 382, и суммами авансовых платежей по налогу, исчисленных в течение налогового периода (п. 2 ст. 382 НК РФ).

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, налог на имущество доначислен по отчетным периодам за первый квартал, 1 полугодие , 9 месяцев 2006 г. , за год сумма налога к возврату (- 182 руб.) (выводы по результатам проверки (стр.131, п.3 решения, л.д. 145, т. 1) в связи с чем, у Инспекции имелись основания для начисления пени за несвоевременную уплату налога по отчетным периодам, что не влияет на применение налоговых санкций по итогам налогового периода - календарный год, по которому у налогоплательщика имелась переплата, что является одним из условий для освобождения лица от налоговой ответственности.

Доводы апелляционной жалобы в целом направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств и установленных судом обстоятельств, исследованных в полном объеме, при правильном применении норм материального и процессуального права, оснований для которой, а равно для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой у апелляционного суда не имеется.

В силу ч. 3 ст. 110 АПК РФ, п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ вопрос о об уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 10 марта 2009 года по делу N А27-929/2009-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова В.А.Журавлева