Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 07АП-6674/08

г. Томск

Дело N 07АП-6674/08(2)

19 января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л.И.

судей Журавлевой В. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: Цинкер Л. М., генеральный директор, паспорт 3200 667595, выдан Центральным РОВД Кемеровской области 30.01.2001 года, протокол N 1 от 04.06.2008 года, приказ N 52к от 05.06.2008 года

Волощенко О. Е., доверенность от 07.11.2008 года (сроком на 1 год)

от ответчика: Букштынович И. С., доверенность от 11.12.2008 года

Красновская А. А., доверенность от 15.12.2008 года

Лялина Я. И., доверенность от 25.12.2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт", г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 08.10.2008 года по делу N А27-7073/2008-6 (судья Семенычева Е. И.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт", г. Новокузнецк

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения N 18/1 от 30.06.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт" (далее по тексту - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 18/1 от 30.06.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 3 164 338 руб., штрафа в размере 632 867 руб., пени в размере 1 298 525,70 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 1 708 180 руб., штрафа в размере 341 636 руб., пени в размере 426 261,70 руб.; налога на имущество в размере 447 421 руб., штрафа в размере 89 484 руб., пени в размере 84 392,42 руб.; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 27 703 руб., штрафа в размере 5 540 руб., пени в размере 6 267,43 руб.; единого социального налога в размере 881 313 руб., штрафа в размере 176 261 руб., пени в размере 212 066,16 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 4 397 026 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 3 394 251 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество в размере 664 352 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в размере 1 322 532 руб.; штрафа по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за не представление расчетов по налогу на имущество в размере 150 руб.; штрафа по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за не представление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу размере 150 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с дополнениями к апелляционной желобе), в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, в том числе по следующим основаниям:

- денежные средства в сумме 420 000 руб., полученные налогоплательщиком в 2005 году подлежали включению в доходы не в 2005 году, а в 2004 году в связи с тем, что реализация (передача результатов выполненных работ) произошла именно в 2004 году. Общество предоставило достаточно доказательств, подтверждающих принятие контрагентами выполненных работ в 2004 году, при этом, несвоевременное выставление счетов-фактур не опровергает доводы заявителя, а свидетельствует лишь о допущенном нарушении правил бухгалтерского учета.;

- Инспекция в ходе проведения налоговой проверки необоснованно включила в доходы 2005 году платежные поручения N 1881 от 17.08.2005 года, N 1882 от 17.08.2005 года, N 1884 от 17.08.2005 года, N 102 от 30.11.2004 года, N 850 от 17.11.2005 года на общую сумму 610 000 руб., так как платежные поручения N 1881, 1882 и 1884 не существуют, а перечисленные денежные средства являлись лишь авансовыми платежами реализации выполненных работ, переданных для приема заказчикам в 2006 году, в связи с чем, принятие в качестве дохода суммы авансового платежа, поступившего в августе 2005 года в размере 610 00 руб. необоснованно и не соответствует нормам налогового законодательства;

- доходы в сумме 178 352,50 руб. по эпизоду, связанному с ООО "Анико", были ошибочно включены Обществом в доходы 2005 года, так как до 01.01.2005 года налогоплательщик применял общую систему налогообложения, при этом, в соответствии с утвержденной им учетной политикой при признании доходов использовал метод начисления. Таким образом, так как указанные доходы были получены Обществом в 2004 году, то они должны были учитываться в 2004 году, а не в 2005 году.

Следовательно, сумма дохода за 2005 год составила 14 955 485,50 руб., а не 16 163 838 руб., как указывает налоговый орган, в связи с чем, налогоплательщик не нарушил требования п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ и не утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям, дополнив, что оплата произведена в 2005 году, операции имели место быть в 2004 году, то есть доходы следует указать в 2004 году; при подаче заявления в суд первой инстанции оспаривали сумму 135 101 руб.; при подаче апелляционной жалобы указывают иную сумму - 178 352,5 руб. с которой не согласны; считают, что в компетенцию суда апелляционной инстанции входит проверка законности даже с увеличением оспариваемой суммы; полагают, что основания заявления также могут быть изменены в апелляционном суде; 135 101 руб. - расходы на приобретение металла у ООО "Анико", которые погашены актами взаимозачетов; выводы суда по ст. 101 Налогового кодекса РФ не оспариваются; оспаривают решение суда только в обжалуемой части; выводы арбитражного суда о правомерности доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 16 303 руб., штрафа - 2 859 руб., и пени, соответствующей налогу в размере 16 303 руб., не оспаривают.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 15.01.2009 года представители Общества представили отказ от заявленных требований и отмены решения суда первой инстанции в части:

- признания незаконным решения налогового органа N 18/1 от 30.06.2008 года в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 27 703 руб., штрафа в размере 5 540 руб., пени в размере 6 267,43 руб.;

- отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года в части признания незаконным решения налогового органа N 18/1 от 30.06.2008 года в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 27 703 руб., штрафа в размере 5 540 руб., пени в размере 6 267,43 руб.

В судебном заседании 19.01.2009 года, представитель Общества уточнил, что заявитель отказывается от апелляционной жалобы в части: обжалования решения суда в сумме 16 303 руб. - единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, штраф - 3 261 руб., суммы пеней, соответствующих сумме единого налога в размере 16 303 руб., в остальной части решение налогового органа по данному налогу, а также выводы арбитражного суда, являются необоснованными, так как сумма 380 000 руб. дважды отражена в акте проверки, что установлено в решении суда, и не оспорено представителями Инспекции в суде первой инстанции, а также подтверждено в апелляционном суде.

Инспекция в отзывах на апелляционную жалобу Общества и дополнения к ней, ее представители в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- сумма 420 000 руб., полученная Обществом в 2005 году правомерно включена налоговым органом в налоговую базу по упрощенной системе налогообложения за 2005 год. Данная сумма не подлежит включению в доходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 346.25 Налогового кодекса РФ, так как реализация (передача) работ произошла в 2005 году. При этом, Общество не представило доказательств совершения ошибки при проставлении даты на актах сдачи-приемки научно-технической продукции, что позволило бы ему исправить эту ошибку;

- полученная предварительная оплата (авансы) в счет отгрузки товаров (выполнение работ, оказание услуг) у налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, являются объектом налогообложения в отчетном (налоговом) периоде их получения. Данный метод признания доходов именуется кассовым и означает, в частности, что в доходах должны отражаться все полученные авансы независимо от того, когда были исполнены обязательства по договору;

- Обществом в ходе судебного разбирательства представлены счета-фактуры за 2004 год, выставленные в адрес ООО "Анико" по договору аренды помещения на сумму 299 811,80 руб., в то время, как согласно регистрам бухгалтерского учета, имеющимся в налоговом органе, в адрес ООО "Анико" в 2004 году выставлено счетов-фактур на сумму 103 034,62 руб. При анализе данных актов сверок установлено, что сверки расчетов между Обществом и ООО "Анико" не производилось, о чем свидетельствует отсутствие акта сверки между организациями.

Кроме того, указанные в дополнениях доводы Общества не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, так как Общество не указало причины невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Письменные отзывы налогового органа приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители налогового органа дополнили, что ООО "Анико" не было должником Общества в 2005 году по долгам 2004 года; Обществом счета-фактуры представлялись в суд первой инстанции; в иных документах счета-фактуры не отражены; уменьшение дохода на сумму 380 000 руб., дважды отраженной в акте проверки и признанной Инспекцией, влечет уменьшение единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с 27 703 руб. (по решению Инспекции) до 16 303 руб., штрафа - до 3 261 руб., суммы пеней, соответствующих сумме единого налога в размере 16 303 руб.; арбитражный суд принял решение без учета данного факта.

Апелляционный суд не находит оснований для непринятия заявленного Обществом ходатайства об отказе от апелляционной жалобы в указанной части, предусмотренных ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно ч. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от заявления полностью или частично.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в отказе Общества от апелляционной жалобы в части суммы единого налога 16 303 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней противоречие закону и иным нормативным актами или нарушения прав и законных интересов других лиц, в связи с чем, в силу статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по апелляционной жалобе в указанной части подлежит прекращению.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года в обжалуемой части подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов и сборов. По результатам проверки был составлен акт N 18 и 30.06.2008 года и принято решение N 18/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением N 18/1 от 30.06.2008 года Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 632 868 руб. за неуплату налога на прибыль, штрафа в размере 341 636 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, штрафа в размере 89 484 руб. за неуплату налога на имущество, штрафа в размере 5 540 руб. за не уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, штрафа в размере 176 261 руб. за не уплату единого социального налога; п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 4 397 026 руб.; по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 3 394 251 руб.; по налогу на имущество в виде штрафа в размере 664 352 руб.; по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 1 322 532 руб.; п. 1 ст. 126 Налогового кодек РФ в виде штрафа в размере 150 руб. за не представление расчетов по налогу на имущество и в виде 150 руб. за не представление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу.

Обществу было предложено уплатить доначисленные в ходе проверки суммы по налогу на прибыль в размере 5 219 016 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 708 180 руб., по налогу на имущество в размере 447 421 руб., налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 27 703 руб., единого социального налога в размере 881 313 руб. и пени в общей сумме 2 746 110,64 руб.

Общество, не согласившись с принятыми налоговым органом решением в части, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании указанного решения Инспекции недействительным в части.

Материалами дела установлено, что Общество с 01.01.2005 года применяло специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, в качестве объекта налогообложения избраны "доходы".

Согласно ст. 346.14 Налогового кодекса РФ для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, объектом налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

В пункте 1 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации.

Датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (п. 1 ст. 346.17 Кодекс).

Как следует из ст. 346.15 Налогового кодекса РФ, при определении объекта налогообложения налогоплательщики-организации учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 Кодекса. При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 249 Налогового кодекса РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии со ст. 346.19 Налогового кодекса РФ налоговым периодом признается календарный год. Отчетным периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Для налогоплательщиков, утративших в течение календарного года право на дальнейшее применение упрощенной системы налогообложения, налоговым периодом по единому налогу признается отчетный период, предшествующий кварталу, начиная с которого такие налогоплательщики считаются перешедшими на общий режим налогообложения.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления налогов за 2005 и 2006 год, а именно налога на прибыль в размере 5 219 016 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 708 180 руб., налога на имущество в размере 447 421 руб., единого социального налога в размере 881 313 руб., исчисления пени, а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122, 119, 126 Налогового кодекса РФ, послужил вывод налогового органа об утрате налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения с 01.10.2005 года. По мнению налогового органа, доходы налогоплательщика от реализации за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года составили 16 543 838 руб.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что Общество, применяя с 01.01.2005 года упрощенную систему налогообложения занизило налоговую базу за 9 месяцев на 923 430 руб. Доходы Общества за 9 месяцев по данным проверки составили 12 039 307 руб., вместо 11 115 877 руб., указанных налогоплательщиком. Доходы Общества за 4 квартал 2005 года по данным проверки составили 4 504 531 руб. Причем, как отражено в акте проверки и в оспариваемом решении, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности Общество, заключая договоры на выполнение работ по созданию научно-технической продукции, указывало вместо своего расчетного счета расчетный счет ООО СК "Новокузнецк-АСКО". Выручка от заказчиков Общества перечислялась на расчетный счет ООО СК "Новокузнецк-АСКО", которая в последствии перечислялась на расчетный счет налогоплательщика как возврат страховых взносов, либо на поступившие денежные средства приобретались векселя и передавались Обществу. В ходе проверки налоговым органом установлено, что таким образом поступившая выручка от ОАО "Евразруда" в сумме 2 576 500 руб. и от ОАО "Сибирь-Полиметаллы" в сумме 905 000 руб. не отражалась в книге доходов Общества. Данный факт в ходе судебного разбирательства заявителем опроврегнут не был. В ходе проверки налоговым органом также установлено, что Обществом в 2005 году не отражена сумма 140 000 руб., полученных денежных средств от ОАО "Рудник "Beceлый" и от ООО "Калгутинское". Указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства также не опровергнуты налогоплательщиком. Доходы от сдачи недвижимого имущества в аренду за 2005 год составили 1 721 819 руб.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции представители налогового органа согласились с доводами Общества о том, что сумма 380 000 руб. дважды нашла свое отражение в акте проверки, в связи с чем, доход налогоплательщика в 2005 году составил 16 163 838 руб.

Оспаривая решение налогового органа N 18/1 от 30.06.2008 года в части, Общество в уточненном заявлении N2 (том 13, л.д.6-13) указало обстоятельства, на которых основаны заявленные требования, именно: из налогооблагаемой базы, установленной Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, следует исключить суммы 50 000 руб. (дважды отраженную налоговым органом в качестве дохода); 592 364 руб. (компенсируемые расходы); 420 000 руб. (не подлежащих включению в 2005 году) и 135 101 руб. (взаимозачет).

Так, Общество полагает, что из доходов, установленных налоговым органом в ходе проверки следует вычесть 420 000 руб., поскольку указанная сумма не должна была быть отражена в качестве доходов в 2005 году. При этом, исправление даты на актах сдачи-приемки научно-технической продукции в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ОАО ЦОФ "Абашевская" и ОАО "Сибирь-Полиметеллы" позволяет доходы, отраженные налогоплательщиком в 2005 году, отразить их в 2004 году, исключив их из объекта налогообложения в 2005 году.

Материалами дела установлено, что между Обществом и ОАО ЦОФ "Абашевская" в 2004 году были заключены договора на выполнение работ по созданию научно-технической продукции (N 15-ЭЦ-04, N 14-ЭЦ-04). Также между Обществом и ОАО "Сибирь-Полиметаллы" в 2004 году были заключены договора на выполнение работ по созданию научно-технической продукции (N 15-ЭЦ-04-СибП, N 16-ЭЦ-04-СибП, N 1-ПК-04-СибП, N 4-04-СибП).

На выездную налоговую проверку Обществом были представлены Акты сдачи-приемки научно-технической продукции по вышеуказанным договорам, счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО ЦОФ "Абашевская" и ОАО "Сибирь-Полиметаллы", датированные 2005 годом. При этом, из представленных актов сдачи-приемки научно-технической продукции следует, что они датированы 02.02.2005 года, 18.01.2005 года, 18.05.2005 года. На всех актах изменена дата на 31.12.2004 года с указанием даты исправления 11.09.2008 года и 12.09.2008 года.

Основанием для внесения исправления в указанные акты (дата составления документа) послужил, по мнению налогоплательщика, недочет в оформлении актов сдачи-приемки научно-технической продукции по вышеуказанным договорам: акты ошибочно датированы 2005 годом, при этом фактически договора были выполнены и работы сданы 31.12.2004 года.

Суд первой инстанции, проанализировав находящиеся в материалах дела документы, правомерно согласился с доводами Общества о том, что исправление ошибок в первичных учетных документах, за исключением кассовых и банковских, допускается действующим законодательством.

Однако, налогоплательщик в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представил доказательства того, что дата первоначально указанная в актах сдачи-приемки научно-технической продукции, является ошибочной.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Из представленных в материалах дела документов не представляется возможным определить, когда же все-таки произошла передача научно-технической продукции в 2005 году или 31.12.2004 года. Счета-фактуры, которые налогоплательщик в силу п. 3 ст. 169 Налогового кодекса РФ, обязан составлять в пятидневный срок, в том числе, при освобождении от налогообложения, датированы 2005 годом. Из объяснений руководителей ОАО ЦОФ "Абашевская" (протокол допроса 19.09.2008 года) следует, что даты были исправлены лишь по просьбе директора Общества, факт приема-сдачи работ не проверялся. Из объяснений руководителя ОАО "Сибирь-Полиметаллы" (протокол от 25.09.2008 года) следует, что по просьбе директора налогоплательщика исправлена дата на актах, сверка и проверка документов не проводилась.

Ссылаясь на заключения экспертизы промышленной безопасности Кузнецкого управления по технологическому и экологическому надзору от 29.12.2004 года, которое, по мнению Общества, позволяет прийти к выводу о том, что работы переданы в 2004 году, заявитель не учитывает, что указанное заключение от 29.12.2004 года не может свидетельствовать о передаче научно-технической продукции заказчику 31.12.2004 года. Более того, протокол технического совещания, проведенного совместно с представителями ОАО ЦОФ "Абашевская" свидетельствует о том, что лишь 01.02.2005 года рассмотрен проект указанной экспертизы. Согласно протоколу, рассмотрев проект "решили заменить марку стали". Таким образом, научно-техническая продукция не могла быть передана заказчику 31.12.2004 года.

Заключение Алтайского межрегионального управления по техническому и экологическому надзору N 1010 от 29.12.2004 года и N 1010 от 30.12.2004 года также не может свидетельствовать о передаче научно-технической продукции заказчику именно 31.12.2004 года, то есть той датой, на которую исправлены акты.

Порядок сдачи и приемки работ регламентирован договорами, заключенными с ОАО ЦОФ "Абашевская" и с ОАО "Сибирь-Полиметаллы". Причем, договором предусмотрено, что акт сдачи-приемки научно-технической продукции предоставляется заказчику при завершении работы. Сроком полной реализации работ является дата оплаты.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество не представило доказательств совершения ошибки при проставлении даты на актах сдачи-приемки научно-технической продукции, что позволило бы ему исправить эту ошибку.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на письма N 305 от 23.12.04 года, N 330 от 29.12.04 года, N 333 от 30.12.04 года, N 331 от 29.12.04 года, N 382 от 12.12.04 года, N 332 от 30.12.04 года, в подтверждение даты передачи результатов работ не состоятельна в связи с непринятием данных документов апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств в соответствии со ст. 268 АПК РФ.

Учитывая изложенное, сумма 420 000 руб. не подлежит исключению из доходов за 2005 год, поскольку указанная сумма не могла быть не отражена в качестве доходов в спорном периоде.

Кроме того, Общество полагает, что из доходов, установленным налоговым органом в ходе проверки, следует вычесть 135 101 руб. (указанная подателем апелляционной жалобы по данному эпизоду сумма 178 352,50 руб. не принимается судом апелляционной инстанции в связи с тем, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Обществом оспаривалась сумма 135 101 руб.; при этом акт взаимозачета от 14.03.2005 года на сумму 43 251,76 руб., не принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательств в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ), поскольку указанная сумма была ошибочно включена в доходы в 2005 году.

Так, на 01.01.2005 года задолженность ООО "Анико" за аренду составила 185 332,50 руб., из них сумма 135 101 руб. была погашена путем проведения взаимозачетов, о чем свидетельствуют протоколы взаимозачета от 29.07.2005 года и от 28.10.2005 года, в связи с чем, не подлежит включению в доход за 2005 год.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что сумма 135 101 руб. относится к расходам Общества по приобретению товарно-материальных ценностей.

Материалами дела установлено, что в ходе выездной налоговой проверки установлены доходы от сдачи внаем собственного недвижимого имущества за 2004 год в размере 1 382 137 руб. (без учета НДС), что соответствует отчетным и бухгалтерским данным налогоплательщика.

Согласно ведомости по счету 76/4 за период с 01.01.04 года по 31.12.2004 года (помесячно), доход от сдачи внаем собственного недвижимого имущества ООО "Анико" за 2004 год составил 103 034,62 руб. (с НДС) и 87 317,48 руб. (без НДС). Итоговые сумму отражены Обществом в Главной книге в полном объеме и составили за 2004 год - 1 630 094,51 руб. (с НДС) и 1 382 137 руб. (без НДС), указанные суммы вошли в доходы от реализации, отраженные налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год. Оплата ООО "Анико" в адрес Общества в 2004 году произведена на сумму 176 585,43 руб., данная сумма отражена в Книге продаж за 2004 год и в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.

Обществом в ходе судебного разбирательства представлены счета-фактуры за 2004 год, выставленные в адрес ООО "Анико" по договору аренды помещения на сумму 299 811,80 руб. (с НДС), в то время как согласно регистрам бухгалтерского учета, имеющимся в налоговом органе в адрес ООО "Анико" в 2004 году выставлено счетов-фактур на сумму 103 034,62 руб.

В ходе проверки было установлено, что ООО "Анико" являлось арендатором Общества и в 2005 году, в адрес ООО "Анико" выставлялись счета-фактуры и составлялись акты взаимозачета. Кроме того, из анализа представленных оригиналов актов сверок за 2005 год с арендаторами следует, что сверок расчетов между Обществом и ООО "Анико" не производилось, о чем свидетельствует отсутствие акта сверки между данными организациями.

Кроме того, данная сумма сама по себе не уменьшает доход заявителя до 15 млн. руб.

Таким образом, налоговым органом сумма 135 101 руб. обоснованно включена в доход Общества за 2005 год.

Ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части не повлекли на принятие правильного по существу решения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Общество, обжалуя решение суда первой инстанции в полном объеме (в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней), не приводит доводов о неправомерности вывод суда первой инстанции в части обоснованности включения Инспекцией в налогооблагаемую базу 50 000 руб. (дважды отраженную налоговым органом в качестве дохода), 592 364 руб. (компенсируемые доходы).

Так, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции установлено, что Обществом был заключен с ОАО "Сибирь-Полиметаллы" договор N 13-ЭЦ-04-СибП от 03.09.2004 года на выполнение работ по созданию научно-технической продукции "экспертиза промышленной безопасности по результатам экспертного обследования ствола "Главный" Рубцовского рудника ОАО "Сибирь-Полиметаллы". Акт сдачи-приемки научно технической продукции датирован 06.10.2004 года. Счет-фактура N 648 от 06.10.2004 года выставлен на сумму 50 000 руб. Платежное поручение N 199, свидетельствующее о перечислении ОАО "Сибирь-Полиметаллы" 50 000 руб. по договору N 13-ЭЦ-04-СибП от 03.09.2004 года на счет ООО СК "Новокузнсцк-АСКО" датировано 26.05.2005 года, с указанием назначения платежа "страховые взносы". Как следует из платежного документа, денежные средства были перечислены на расчетный счет ООО "Новокузнецк-АСКО" платежным поручением N 199 от 26.05.2005 года. Из таблицы, отраженной в решении налогового органа, следует, что платежный документ N 199 от 26.05.2005 года не нашел отражения в таблице и не повлиял на вывод налогового органа о не отражении в 2005 году суммы 50 000 руб., полученной от ОАО "Сибирь-Полиметаллы". Исходя из указанных обстоятельств, сумма 50 000 руб. не подлежит исключению, поскольку она не отражена в качестве дохода за 2005 год.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Из материалов дела следует, что Обществом заключены договоры с ООО "Устар", ООО "Алер", ГУП Кузнецкий центр "ВУХИН". Из содержания договора следует, что Общество взяло на себя обязательство обеспечить поставку через свои сети тепловой и электрической энергии. А другая сторона, заключившая договор, взяла на себя обязательства производить расчеты с Обществом за потребляемую энергию, а также за услуги по водоснабжению и канализационным стокам, то есть оплачивать часть расходов налогоплательщика. Таким образом, исходя из договоров Общество оказывает определенные услуги, а ООО "Устар", ООО "Алер", ГУП Кузнецкий центр "ВУХИН" оплачивает их.

Выбирая в качестве объекта налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщик остановился на "доходах" В данном случае расходы, произведенные налогоплательщиком, не участвуют в формировании налоговой базы. При определении объекта также не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 Налогового кодекса РФ.

Из содержания договоров не следует, что заключенные договоры являются договорами комиссии либо агентскими; в договорах не усматривается ни агентов, ни комиссионеров либо поверенных, ни доверителей. При таких обстоятельствах п. 9 ст. 251 Налогового кодекса РФ не применим к правоотношениям, которые вытекают из представленных договоров. В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При изложенных обстоятельствах сумма 592 364 руб., отраженная налогоплательщиком самостоятельно в качестве доходов, не подлежит исключению, из доходов за 2005 год.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы апелляционной жалобы Общества в части исключения из налогооблагаемой базы за 2005 год суммы 610 000 руб. по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила, в том числе, об изменении основания иска.

Таким образом, принимая во внимание, что обстоятельства, указанные Обществом в апелляционной жалобе в обосновании необходимости исключения суммы 610 000 руб. из налоговой базы за 2005 год не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, что свидетельствует об изменении основания заявленных требований, а также учитывая то, что дополнительные доказательства (по сумме в размере 610 000 руб.) апелляционным судом не приняты, апелляционная жалоба в данной части не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Учитывая доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, а также неоднократные ссылки налогоплательщиком на новые обстоятельства, как в апелляционном суде, так и в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представители Общества пытаются любым способом в ходе судебного разбирательства доход налогоплательщика привести до размера, не превышающего 15 млн. руб., что свидетельствует о злоупотреблении правом.

Кроме того, все обстоятельства, на которые ссылался Общество в ходе судебного разбирательства в обоснование заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налогов за 2005 и 2006 год, не были заявлены в ходе выездной налоговой проверки, а менялись в зависимости от возражений налогового органа.

Таким образом, оценивая в совокупности обстоятельства и материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ документально доказан факт превышения налогоплательщиком предельного дохода в 15 млн. рублей, позволяющего использовать упрощенную систему налогообложения. В связи с чем, вывод налогового органа о том, что с 01.10.2005 года налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения является законным и обоснованным.

В связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения с 01.10.2005 года, Обществу надлежало определить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст. 274 Налогового кодекса РФ, налогу на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном ст. 154 Налогового кодекса РФ, налогу на имущество в порядке ст. 375 Налогового кодекса РФ, единому социальному налогу в соответствии со ст. 237 Налогового кодекса РФ, а также представить в соответствии со ст. 80 Налогового кодекса РФ налоговые декларации.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности доначисления Обществу единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 11 400 руб., суммы пеней, соответствующих размеру единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 11 400 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 2 279 руб. по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждено представителями налогового органа, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде, что сумма в размере 380 000 руб. дважды включена инспекцией в сумму дохода налогоплательщика за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года. Следовательно, налоговая база по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, занижена на 543 430 руб., и составляет 11 659 307 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 346.21 Налогового кодекса РФ сумма налога, исчисленная за налоговый (отчетный период, уменьшается налогоплательщиком на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

По результатам проверки сумма уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года составила 662 116 руб. и сумма выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года составила 10 314 руб., что соответствует отчетным данным организации (лист 52 решения Инспекции - т.1 л.д.62).

Таким образом, неуплата единого налога составила 16 303 руб. ((11 659 307 руб. х 6% = 699 558,42 руб.)- 349 779 руб.-10 314 руб. - 323 162 руб.), размер штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ - 3 261 руб., что подтверждено представителями Инспекции и не оспаривается представителями Общества в апелляционном суде.

При изложенным обстоятельствах, несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, в части признания правомерным решения налогового органа N 18/1 от 30.06.2008 года о доначисления единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 11 400 руб., суммы пеней, соответствующих размеру единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 11 400 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 2 279 руб., является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятию нового судебного акта в порядке ч. 2, ч. 4 ст. 201 АПК РФ; в остальной обжалуемой части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законными и обоснованными, основанным на всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательствах, на правильном применении норм материального и процессуального права, в которой, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, а также с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 года N 7959/08, в связи с частичным удовлетворений требований заявителя судебные расходы по оплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям подлежат взысканию с Инспекции с пользу Общества в общей сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьей 110, часть 1 статьи 265, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт" от апелляционной жалобы в части обжалования решения Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года по делу N А27-7073/2008-6 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области N 18/1 от 30.06.2008 года в части доначисления единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 16 303 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 261 руб., суммы пеней, соответствующей размеру единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 16 303 руб.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года по делу N А27-7073/2008-6 в обжалуемой части отменить в части отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области N 18/1 от 30.06.2008 года о доначисления единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 11 400 руб., суммы пеней, соответствующих размеру единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 11 400 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 2 279 руб.

Требования Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт" в указанной части удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области N 18/1 от 30.06.2008 года в части доначисления единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 11 400 руб., суммы пеней, соответствующих размеру единого налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 11 400 руб., суммы штрафа в размере 2 279 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества "Восточный научно-исследовательский горнорудный институт" государственную пошлину по первой и апелляционной инстанции в общей сумме 3000 руб.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Л.И. Жданова

Судьи

В. А. Журавлева М. Х. Музыкантова