Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 13АП-1395/2011.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 13АП-1395/2011

г. Санкт-Петербург

18 марта 2011 г.

Дело N А21-7618/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Куписок А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-1395/2011, 13АП-1398/2011) ИП Малышевой И.А.; Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.2010 по делу N А21-7618/2010 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению ИП Малышевой И.А.

к Управлению Федеральной налоговой службы по Калининградской области

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Урсакий В.В. по доверенности от 20.01.2010; Белоусова Ю.А. по доверенности от 02.02.2011

от ответчика (должника): не явился, извещен

установил:

Предприниматель Малышева Ирина Александровна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Калининградской области (далее - налоговый орган, Управление) о признании недействительным решения от 08 апреля 2010 г. N 03.

Решением от 10.12.2010 требования удовлетворены в полном объеме.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просил судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом в полном объеме соблюдены требования ст. 101 НК РФ, связанные с исполнением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Предпринимателем также направлена апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции, согласно которой, он просит изменить мотивировочную часть судебного акта в с указанием, что Управление предприняло попытку преодолеть вступившие в законную силу судебные акты по делу N А21-6229/2008.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, на основании доводов изложенных в отзыве.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, согласно представленному отзыву с апелляционной жалобой предпринимателя не согласен.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав мнение представителя предпринимателя, оценив доводы апелляционных жалоб, не находит правовых оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, предприниматель Малышева И.А. в период с 06.06.2005г. по 31.12.2006г. осуществляла деятельность по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации автотранспортных средств (грузовых и легковых автомобилей) и их реализацию на территории Калининградской области физическим лицам за наличный расчет.

В августе 2007 г. - марте 2008 г. Межрайонной ИФНС России N 4 по Калининградской области была проведена выездная налоговая проверка соблюдения предпринимателем в указанном периоде законодательства о налогах, по результатам которой был составлен акт от 04 мая 2008 г. N 11/30 (том 6, листы дела 2-39) и вынесено решение от 06 июня 2008 г. N 11/21 (том 1, листы дела 63-103).

По итогам проверки налоговые обязательства Малышевой И.А. были скорректированы путем применения статьи 40 НК РФ, в связи с чем доначислены налог на доходы физических лиц в общей сумме 29 088 383,86 руб., пени в сумме 6 331 817,83 руб., ЕСН в общей сумме 5 640 090,79 руб., пени в сумме 1 224 304,50 руб., уменьшен на 49 972 840 руб. налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах. Налоговым органом приняты заявленные налогоплательщиком налоговые вычеты (с учетом исправления арифметической ошибки).

Предприниматель Малышева И.А., не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, оспорила его в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 20 июля 2009 г. по делу А21-6229/2008, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, решение Инспекции N 11/21 было признано недействительным.

Решением от 26 декабря 2008 г. N 99 (том 4, лист дела 81) Управление ФНС России по Калининградской области в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа назначило проведение повторной выездной налоговой проверки предпринимателя Малышевой И.А. по вопросу правильности исчисления налога на добавленную стоимость в период 06 июня 2005 г. по 31 декабря 2006 г.

Проверка проведена в декабре 2008 г. - ноябре 2009 г. (акт от 19.01.2010г. N 1 - том 2, листы дела 73-141).

Рассмотрев материалы повторной выездной налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика или его представителя, Управление 08 апреля 2010 г. вынесло решение N 03 об отказе в привлечении Малышевой И.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предпринимателю предложено уплатить в бюджет НДС в сумме 2 077 684 руб. и пени в сумме 1 130 855,41 руб. Кроме того, пунктом 3.2 решения Управление уменьшило предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 49 972 840 руб.

Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа о необоснованности заявленных предпринимателем налоговых вычетов в связи с отсутствием доказательств реального осуществления Малышевой И.А. заявленной предпринимательской деятельности по приобретению транспортных средств у иностранных продавцов и реализации их российским покупателям.

Указанные выводы сделаны (в совокупности с другими доказательствами) на основании анализа ответов компетентных налоговых органов иностранных государств, резидентами которых являлись организации и физические лица, выступающие по документам в качестве продавцов.

Налогоплательщик оспорил решение N 03 в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 25 июня 2010 г. N АС-37-д/5054@ Федеральная налоговая служба оставила решение Управления без изменения, жалобу без удовлетворения.

Считая, что решение N 03 является незаконным и нарушающим его права, в связи с проведением повторной выездной налоговой проверки и нарушением Управлением существенных условий процедуры рассмотрения акта и материалов налоговой проверки, ИП Малышева И.А. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

В пункте 14 статьи 101 НК РФ указано, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В силу абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ к существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что акт выездной налоговой проверки направлен в адрес Малышевой И.А. (г.Советск, улица Талаха, дом 7 кв.4) по почте и получен ею 29 января 2010 года.

Рассмотрение материалов проверки (с учетом представленных возражений на акт) состоялось 26 марта 2010 г. в отсутствие налогоплательщика и (или) его представителя (том 9, листы дела 140-141).

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Как следует из текста оспариваемого решения и протокола рассмотрения возражений налогоплательщика, Управление, приступая к рассмотрению материалов налоговой проверки в отсутствие предпринимателя Малышевой И.А. и ее представителя, посчитало налогоплательщика надлежащим образом извещенным.

Такой вывод сделан ответчиком на основании почтового уведомления о вручении Малышевой И.А. уведомления N 8 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки (том 5, листы дела 92-93).

Кроме того, Управление по состоянию на 26 марта 2010 г. располагало доказательством получения Урсакием В.В. письма от 24.03.2010 N БЕ-10-27/03457, адресованного Малышевой И.А. (том 5, листы дела 96-97).

Из уведомления N 8 следует, что предприниматель была приглашена Управлением для рассмотрения материалов проверки с указанием дат (17 марта, с 22 марта по 26 марта 2010 г.) и времени (с 9час. до 18час.).

Между тем, предусмотренная пунктом 2 статьи 101 НК РФ обязанность руководителя (заместителя руководителя) налогового органа извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки предполагает указание в соответствующем извещении конкретной даты и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

В данном случае налоговым органом не были указаны ни конкретная дата, ни время рассмотрения материалов. Извещение предпринимателя о рассмотрении материалов проверки в любой из шести рабочих дней и в любое время с 9 до 18 часов не может быть признано надлежащим извещением лица о времени рассмотрения материалов проверки.

Кроме того, в судебном заседании установлено и копией заграничного паспорта подтверждено (том 6, лист дела 1), что в период с 19 марта по 02 апреля 2010 г. Малышева И.А. находилась за пределами Российской Федерации, поэтому она не могла получить уведомление N 8 и участвовать в рассмотрении материалов проверки.

Управление при решении вопроса о возможности рассмотрения материалов проверки в отсутствие предпринимателя должно было обратить внимание на то, что почтовое уведомление не содержит указания на то, кем получено почтовое отправление - лично адресатом или представителем по доверенности.

Необходимость исследования этого вопроса обусловлена представлением в Управление 26.03.2010г. ходатайства, подписанного Урсакием В.В., в котором сообщается о выезде Малышевой И.А. за пределы Калининградской области и о невозможности представителя участвовать в рассмотрении материалов проверки в связи с выездом в Псковскую область.

Суд отклоняет довод ответчика об уклонении Малышевой И.А. от участия в рассмотрении материалов повторной выездной проверки.

Из материалов дела следует, что предприниматель фактически находилась по адресу регистрации, о чем свидетельствует факт получения ею по почте акта проверки.

01 февраля 2010 года Малышевой И.А. заключен договор с предпринимателем Урсакием В.В. на оказание юридических услуг, связанных с представлением ее интересов, в том числе, при рассмотрении материалов повторной выездной налоговой проверки (пункт 2.2 договора).

Согласно приложению N 1 от 01.02.2010, подписанному обеими сторонами (том 9, лист дела 130), к исполнению договора допущена Белоусова Ю.А.

На основании договора предприниматель выдала Урсакию В.В. и Белоусовой Ю.А. доверенности на представление е? интересов, в том числе, в налоговых органах.

Однако Белоусова Ю.А. дважды (25 февраля и 04 марта 2010 г.) не была допущена Управлением к участию в рассмотрении материалов проверки со ссылкой на ненадлежащее оформление полномочий (доверенность не заверена нотариально).

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Из представленного Управлению в феврале 2010 г. договора на оказание юридических услуг однозначно следует, что предприниматель уполномочила Урсакия В.В. и Белоусову Ю.А. участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах налоговый орган вправе был по ходатайству Урсакия В.В. от 25.03.2010г. (том 9, лист дела 136) отложить рассмотрение дела для представления возможности предпринимателю участвовать в рассмотрении материалов проверки лично или оформить доверенность представителю в соответствии с требованиями статьи 29 НК РФ.

Однако налоговый орган не предоставил Малышевой И.А. такую возможность.

Кроме того, наличие признаков уклонения налогоплательщика от рассмотрения материалов проверки не освобождает налоговый орган от исполнения обязанности, установленной пунктом статьи 101 НК РФ.

Факт получения Урсакием В.В. письма от 24.03.2010г. N БЕ-10-27/03457, адресованного Малышевой И.А., не свидетельствует о надлежащем извещении налогоплательщика, поскольку в силу прямого указания ФНС России (письмо от 01.08.2008г. N ШТ-8-2/320@) не является надлежащим и не допускается направление в адрес налогоплательщика ненормативных правовых актов и документов (в том числе, уведомлений и требований об уплате налога) по месту жительства (пребывания) уполномоченного представителя налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки состоялось при отсутствии надлежащего извещения предпринимателя о дате и времени такого рассмотрения, что является существенным нарушением порядка рассмотрения материалов проверки и согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ служит безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения.

Доводы предпринимателя, что оспариваемым решением Управление предприняло попытку преодолеть вступившие в законную силу судебные акты по делу N А21-6229/2008, отклоняются апелляционным судом.

Условия и порядок проведения повторной выездной налоговой проверки регламентированы пунктом 10 статьи 89 НК РФ.

Согласно указанной норме повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.03.2009г. N 5-П указанное положение признано не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой оно по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

Высший Арбитражный суд РФ в постановлении от 16 марта 2010 г. N 14585/09 разъяснил, что статья 89 Кодекса не исключает, а, напротив, допускает возможность назначения и проведения повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля деятельности налогового органа, проводившего налоговую проверку, по общим правилам, установленным этой статьей.

Исходя из содержания данного положения во взаимосвязи с другими положениями той же статьи и пункта 2 статьи 87 Кодекса такие действия направлены прежде всего на налогоплательщика, поскольку их осуществление невозможно без обращения к ранее проведенным мероприятиям налогового контроля, а также анализа вышестоящим налоговым органом финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности. Поэтому по результатам повторной выездной налоговой проверки не исключается возможность принятия решения, которое по-иному определяет размер налоговой обязанности налогоплательщика в отношении тех же налогов за тот же налоговый период.

Из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009г. N 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Однако из данной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не вытекает необходимость формального подхода к применению положений пункта 10 статьи 89 Кодекса, напротив, она нацеливает на необходимость в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятия по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Таким образом, названная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации не охватывает случаев, когда объективно исключена возможность возникновения указанных противоречий, в частности, если при рассмотрении другого дела суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным инспекцией на их основе выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки.

Кроме того, предметом контроля могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений.

В данном случае при проведении первоначальной выездной налоговой проверки Инспекцией был сделан вывод об отсутствии нарушений налогового законодательства при применении Малышевой И.А. налоговых вычетов по НДС. При этом налоговым органом не исследовались какие-либо обстоятельства, связанные с реальностью хозяйственных операций по приобретению транспортных средств у иностранных продавцов.

Ссылка на единственного продавца "Isobel Vulpius" появилась только в апелляционной жалобе, поданной Инспекцией N 4 на решение по делу N А21-6229/2008 (том 1, лист дела 117).

Довод заявителя о том, что судебными инстанциями уже давалась оценка отдельным доводам и доказательствам (о невозможности заключения внешнеторговых сделок с учетом времени и места нахождения стран и городов; о недостоверности расписок и др.) не может быть принята во внимание, поскольку оспариваемое решение основывается на совокупности доказательств, основная масса которых не была исследована ни Инспекцией, ни судами при рассмотрении дела N А21-6229/2008.

Кроме того, решение о проведении повторной выездной налоговой проверки предпринимателя Малышевой И.А. было вынесено Управлением до принятия судом первой инстанции решения по делу N А21-6229/2008.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.2010 по делу N А21-7618/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева