Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 07АП-1175/08

г. Томск

Дело N 07АП- 1175/08

26 июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Нарцисс"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 26 декабря 2007 года по делу N А03-11225/07-2 (судья Музюкин Д.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нарцисс"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Алтайскому краю

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности N 216 от 26.10.2007г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Нарцисс" (далее по тексту ООО "Нарцисс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Алтайскому краю (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным постановления N 216 от 26.10.2007 года по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2007 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Нарцисс" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе по следующим основаниям:

- в рассматриваемом случае чек продавцом пробит, на контрольной ленте видно, что сумма покупки пробита, ККМ зарегистрирована в налоговом органе и включена в государственный реестр, в связи с чем административное правонарушение не было совершено; показания сотрудниками инспекции в ходе судебным заседаний давались одинаковые, что не оценено судом; на момент проверки в 10ч.30мин. инспектор Помельцева И.Д. была первым покупателем в отделе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 23.06.2008г.) возражает против апелляционной жалобы, считая апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворения в связи со следующим: в ходе проверки установлен факт реализации товара без применения ККТ; продавцом чек пробит в присутствии проверяющих после объявления о начале проверки, перед снятием Z-отчета пробит еще один чек на сумму 1 руб.; при снятии денежных средств выявлены излишки в сумме 215, 60 руб.; указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, судом дана их надлежащая оценка, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установлены на основе всестороннего, полного и объективного исследования судом представленных доказательств, в том числе показаний четырех свидетелей.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 26 декабря 2007 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.10.2007г. на основании поручения N 195 от 24.10.2007г. (л.д.29) сотрудниками Инспекции Краевым B.C. и Тубекбаевым Р.Т. была осуществлена проверка магазина, принадлежащего ООО "Нарцисс" и расположенного по адресу: Алтайский край, г. Заринск, ул. Горького 13-а, в ходе которой установлен факт реализации продавцом Поляковой Р.Н. одного пакетика "Китекет" стоимостью 14 рублей без применения контрольно - кассовой техники, что зафиксировано в акте проверки N 66 от 24.10.07г. (л.д.30); 25 октября 2007 г. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении N 306; Постановлением начальника Инспекции от 26 октября 2007 г. N 216 Общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Считая, что вина Общества в совершении вмененного административного правонарушения отсутствует , нет состава административного правонарушения ООО "Нарцисс" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из установления материалами дела и пояснениями свидетелей факта неприменения ККМ при продаже товара, установления вины Общества.

Пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовые машины.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Арбитражным судом на основании имеющихся в материалах дела копии акта проверки, протокола об административном правонарушении и показаниями свидетелей Тубекбаева Р.Т., Помельцевой И.Д., Поляковой Р.Н. установлен факт продажи товара без применения контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем из акта проверки от 24.10.2007г. N 66 не следует, что он составлен Инспекцией с участием свидетеля, подпись которого отсутствует в указанном акте, показания не взяты и не приобщены к материалам дела об административном правонарушении, вместе с тем показания свидетелей в соответствии со ст. 26.3 КоАП РФ подлежат отражению в протоколе, что с учетом доводов ООО "Нарцисс" о выдаче чека покупателю не может с достоверностью подтвердить наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Из акта снятия денежных средств к акту проверки N 66 следует, что проверяющими установлен излишек в кассе в размере 230,60 рублей, однако, наличие установленного расхождения между данными Z-отчета на момент проверки (15 руб.) с учетом фактического наличия денег на момент проверки (230,60 руб.) само по себе не свидетельствует о факте неприменения контрольно-кассовой машины при продаже упаковки "Китекет" проверяющим, расхождения могли образоваться и в результате ненадлежащего ведения учета кассовых операций, неверного составления отчетности, остатков выручки с предыдущего дня и т.п.; к тому же с учетом пояснений сторон по делу о нахождении денег на подоконнике в связи с отсутствием ящика для хранения денег в кассовом аппарате не представляется возможным установить факт излишка денежных средств в кассе.

Кроме того, налоговым органом не предоставлено доказательств того, что отраженная в отчете сумма 15 рублей (л.д.31) не относится к покупке спорного товара с учетом не отрицания налоговым органом факта выдачи чека после предъявления проверяющими служебных удостоверений, не представления Инспекцией доказательств, свидетельствующих о приобретении товара стоимостью 14 руб. ранее данного факта (предъявления удостоверений) и ранее времени, указанного в чеке, пробитом продавцом; к тому же из материалов проверки, представленных Инспекцией, также не следует, что проверяющими произведена контрольная покупка, поскольку акт N 66 от 24.10.2007г. не содержит сведений о поданной сумме расчета за приобретаемый товар с учетом наличия сдачи либо ее отсутствия, факт принятия либо непринятия продавцом суммы расчета и подачи товара покупателю, времени передачи денежных средств и товара в связи с чем, доводы инспекции о непробитии суммы 14 руб. по контрольной ленте во время проверки, отклоняются, как не подтвержденные доказательствами по делу об административном правонарушении.

В статье 26.1 КоАП РФ перечислены обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, которые в соответствии с положениями статей 28.2 и 29.10 КоАП РФ должны быть изложены в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, принимая во внимание недоказанность со стороны налогового органа в нарушение ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ факта торговых операций по продаже товара без применения контрольно-кассовой техники, не соответствие требованиям КоАП РФ акта проверки, привлечение ООО "Нарцисс" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ является незаконным.

Учитывая недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными (п.2 ч.1 ст.270 АПК РФ), неподтверждение факта совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, принятое судом первой инстанции решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта в силу ч.2 ст.211 АПК РФ об удовлетворении заявленных ООО "Нарцисс" требований.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов не разрешается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционной суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Алтайского края от 26 декабря 2008 года по делу N А03-11225/07-2 отменить.

Признать незаконным и отменить Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Алтайскому краю N 216 от 26.10.2007г. по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью "Нарцисс" за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова М.Х.Музыкантова