Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 07АП-4365/09

г. Томск

Дело N 07АП-4365/09

29 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Залевской Е. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Толмачев Ю. В. по доверенности от 29.12.2008 года (сроком до 31.12.2009 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Агро-Русь", с. Новиково Алтайского края

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 28 апреля 2009 года по делу N А03-4199/2009 (судья Русских Е. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Агро-Русь", с. Новиково Алтайского края

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Алтайскому краю, г. Бийск

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Агро-Русь" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Алтайскому краю (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 30.03.2009 года о назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 28.04.2009 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 28.04.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленные требований, так как проведенная должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники покупка хлеба, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие административного правонарушения в силу того, что Инспекция не входит в перечень государственных органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, приобретенная в ходе проверки булка хлеба принадлежала продавцу магазина, в связи с чем, заявителем ККТ применению не подлежит.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, так как оперативно-розыскная деятельность проводится только в целях защиты от преступны посягательств, в связи с чем, закупка товара в целях обнаружения признаков административного правонарушения, что и было осуществлено Инспекцией в рассматриваемом случае, не может признаваться оперативно-розыскной деятельностью. При этом, довод Общества о том, что продавец продала булку хлеба, принадлежащую ей лично, опровергается материалами дела, в том числе объяснениями продавца Манаковой О. В., данными ею в судебном заседании.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

Общество, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 28.04.2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 9 от 05.02.2009 года сотрудником Инспекции была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащей Обществу торговой точке, расположенной по адресу: Бийский район, с. Новиково, ул. Средняя, 27.

В результата проверки установлено, что денежные расчеты при продаже одной будки хлеба на сумму 10 руб. были произведены без применения ККТ, о чем составлен акт N 000922 от 05.02.2009 года.

По данному факту в отношении Общества 11.03.2009 года составлен протокол об административном правонарушении N 12, на основании которого начальником налогового органа 30.03.2009 года вынесено постановление о назначении Обществу административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Алтайского края об оспаривании данного постановления.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ; отсутствия нарушений порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу абз. 4 ст. 5 Закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона N 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона N 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона N 134-ФЗ.

В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения N 9 от 05.02.2009 года на проведение проверки соблюдение законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники Обществом, приобретен товар - булка хлеба стоимостью 10 руб. То есть сотрудником налогового органа фактически осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого Обществом. При этом, приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находиться дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случая и порядке, предусмотренных названым Законом.

Следовательно, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, а данная закупка проведена должностным лицом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года N 3125/08, Определении Высшего Арбитражного суда РФ от 10.04.2009 года ВАС-1988/09, и соответствует сложившейся правоприменительной практики (например, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2009 года NФ04-1539,2009 (2384-А46-3), от 05 марта 2009 года NФ-04-1325/2009 (1790-46-3), от 12 мая 2009 года Ф04-2854/2009 (6214-А70-29), от 28.05.2009 года N Ф04-3159/2009(7490-А46-29)).

Поскольку целью посещения сотрудника налогового органа торговой точки, принадлежащей Обществу, являлось не приобретение товара для личного потребления, а контрольные мероприятия по соблюдению заявителем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, приобретение сотрудником Инспекции булки хлеба в процессе проверки соблюдения требований Закона о ККТ, является проверочной (контрольной закупкой) в смысле Федерального закона от 12.08.1995 года 144-ФЗ; само по себе не оформление должным образом проверочной закупки не свидетельствует о невозможности расценивать ее как проверочную.

Из требований ст. 1.5 КоАП РФ, ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ).

Таким образом, составленный на основании проверочной закупки акт проверки от 05.02.2009 года N 000922 и протокол об административном правонарушении N 12 от 11.03.2009 года допустимыми доказательствами расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются, а, следовательно, необоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу.

Иных доказательств наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ Инспекций в материалы дела не представлено.

Следовательно, постановление Инспекции от 30.03.2009 года о назначении административного наказания является недействительным.

При таких обстоятельствах, иные доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает несущественными.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда, установленные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ; и принятия в порядке п. 2 ст. 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина в размере 1000 руб. уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 18.05.2009 года N 305 подлежит возврату Обществу из федерального бюджета как ошибочно уплаченная.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2 и 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 28 апреля 2009 года по делу N А03-4199/2009 отменить.

Требования Общества с ограниченной ответственностью "Агро-Русь" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Алтайскому краю от 30.03.2009 года о назначении административного наказания Обществу с ограниченной ответственностью "Агро-Русь" в виде штрафа в размере 30 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Возвратить из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "Агро-Русь" государственную пошлину в размере 1000 руб. уплаченную по платежному поручению от 18.05.2009 года N 305.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Залевская Е. А. Музыкантов М. Х.