Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2008 г. N 07АП-1133/08

г. Томск

Дело N 07АП-1133/08 (А27-14530/2006-3)

19 марта 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Терехиной И. И.

судей: Гойник Л.А., Марченко Н. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Марченко Н. В.

при участии:

от истца: Маниты А. В. по доверенности от 17.03.2008 N 87,

от ответчика: Аверьяновой Е. Ю. по доверенности от 12.12.2007 N 492,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Связь-Сервис" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2007 (судья Громыко Е. Ф.) по делу N А27-14530/2006-3 по иску ЗАО "Связь-Сервис" к ОАО "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала о взыскании 687 427,08 руб.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Связь-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к ОАО "Сибирьтелеком" в лице Кемеровского филиала (далее - ОАО "Сибирьтелеком", ответчик) с иском о взыскании 687 427,08 руб., в том числе 499 874,26 руб. долга за входящий местный трафик на сеть ЗАО "Связь-Сервис", пропущенный на основании договора N 1188/2 от 01.12.2002, а также пени за просрочку платежей в размере 196 414,83 руб.

По ходатайству истца производство по делу было приостановлено до рассмотрения дела N А27-1671/2005-3, определением суда от 06.11.2007 в связи с вступлением в законную силу решения по делу N А27-1671/2005-3 (л. д. 66-67 т. 2) производство по настоящему делу было возобновлено (л.д. 78 т. 2).

В судебном заседании истец в порядке ст.49 АПК РФ заявил отказ от иска в части требования о взыскании пени в сумме 196 416,83 руб. (л.д.131 т. 2), который принят судом первой инстанции.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.12.2007 (резолютивная часть объявлена 27.12.2007) в части требования о взыскании 499 874,26 руб. долга отказано, в части требования о взыскании пени в сумме 196 416,83 руб. производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении иска о взыскании долга, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь, в том числе на следующее: - сеть ЗАО "Связь-Сервис" не является транзитной, не пропускает трафик на сети третьих лиц, поскольку его сеть сопряжена только с сетью ответчика - ОАО "Сибирьтелеком", т. е. является оконечной; суд не исследовал представленные истцом доказательства того, что весь трафик, входящий на его оконечную сеть, является только местным; - суд не учел, что: сертификатом соответствия N ОС/1 -У-159 орган по сертификации Государственного комитета РФ по связи и информатизации подтверждает соответствие АТС МД-110 техническим требованиям взаимоувязанной сети связи России и, следовательно, соответствие системы длительности измерений (СИДС) станции МД-110 стандарту; Управлением Государственного надзора за связью в РФ (Госсвязьнадзора) по Кемеровской области была разрешена эксплуатация АТС MД-110, принадлежащей ЗАО "Связь-Сервис" (разрешение на эксплуатацию сооружения связи N 42-9014-42/002Э от 07.10.1998); Управлением Государственного комитета по связи и информатизации по Кемеровской области при проведении контроля лицензионной деятельности ЗАО "Связь-Сервис" в заключениях NN 9014-42/004 от 19.06.2001 и N 02-02-16/340 от 16.04.2003 установлена работоспособность АТС-390, проверяемого оборудования; - суд не принял во внимание предоставленные истцом протоколы согласования проведения зачета взаимной задолженности от 18.03.2003, 08.04.2003, 16.05.2003, 16.06.2003, в соответствии с которыми ответчик погасил задолженность по договору N 1188/2 за пропуск местного трафика на общую сумму 367 936, 87 руб. за период до июня 2003 г.; - суд не учел вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2006 по делу N А27-1671/2005-5, в котором вопрос о корректности учета трафика в спорный период не возникал ни у ЗАО "Связь-Сервис", ни у ОАО "Сибирьтелеком", следовательно, достоверность учета объемов трафика является преюдициальным фактом.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, настаивал на удовлетворении жалобы, дополнительно пояснив, что доказательствами объема оказанных услуг являются представленные в материалы дела расшифровочные ведомости.

Представитель ответчика в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании считают жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из того, что: вывод суда первой инстанции о недоказанности ЗАО "Связь-Сервис" размера местного трафика соответствует обстоятельствам дела и нормам действующего в спорный период законодательства; законодательство, действующее в спорный период, допускало порядок взаиморасчетов между взаимодействующими операторами, не предусматривающий расчеты за местный трафик в случае технической невозможности его учёта; выводы суда об отсутствии доказательств корректного учета трафика с использованием оборудования, соответствующего обязательным нормам и правилам соответствуют нормам действующего законодательства. Кроме того, ответчик полагает, что из расшифровочных ведомостей представленных истцом, невозможно установить с каких абонентских номеров, в каком количестве и на протяжении какого промежутка времени происходили соединения с абонентами ЗАО "Связь - Сервис"; биллинговая система истца фиксирует весь объем трафика на его сеть, проходящего через точки подключения с ОАО "Сибирьтелеком", как местный трафик; однако через эти точки помимо местного трафика проходит еще трафик узла передачи данных (Интернет) и транзитный трафик.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 29.12.2007, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 01.12.2002 между ОАО "Сибирьтелеком" и ЗАО "Связь-Сервис" заключен договор N 1188/2 сроком на один год. Предметом договора являются взаимоотношения сторон при предоставлении и обслуживании технических средств и сооружений связи, обеспечивающих доступ к сети электросвязи общего пользования и пропуска трафика (л. д. 20-22 т. 1).

Следуя исковому заявлению во исполнение условий вышеуказанного договора ЗАО "Связь-Сервис" в период с 01.12.2002 по 01.12.2003 оказывало ОАО "Сибирьтелеком" услуги по пропуску входящего местного трафика на свою сеть, являющейся частью сети связи общего пользования.

Протоколами согласования проведения зачета взаимной задолженности N 63 от 08.04.2003, N 112 от 16.05.2003, N 151 от 16.06.2003 (л.д.41, 44, 47 т. 1) ответчик погашал задолженность за пропуск трафика.

Однако, с июня по ноябрь 2003 г. (включительно) услуги, согласно сводной ведомости, на 2 450 364 мин. (л.д.26 т.1), не оплатил, в связи с чем ЗАО "Связь-Сервис" направило ему счет-фактуру от 15.06.2006 N 1750/150606 и акт выполненных работ на 499 874,26 руб. (с учетом НДС) (л.д.23-25 т. 1), а затем претензию от 28.07.2006 N 420 (л.д.17 т.1).

Поскольку требования, изложенные в претензии, не были исполнены в установленный в ней срок, ЗАО "Связь-Сервис" обратилось с иском в суд.

Суд, отказывая в иске в части взыскания долга за входящий местный трафик, посчитал, что истцом не доказан размер задолженности, подлежащей взысканию с ответчика, что помимо местного трафика в представленных истцом расшифровочных ведомостях указан и трафик передачи данных (Интернет), в то время как стороны в договоре предусмотрели расчеты за телефонный трафик ГТС. Кроме того, учитывая, что услуги по передаче данных оказывались оператором ЗАО "Связь-Сервис", обязанность по оплате трафика передачи данных не может быть возложена на ответчика. Суд указал также на наличие расхождений в объеме местного трафика, имеющиеся в счетах-фактурах, выставленных для оплаты услуг по его пропуску за один и тот же период в разные промежутки времени, и на отсутствие доказательств корректного учета местного трафика с использованием оборудования, соответствующего обязательным нормам и правилам.

Выводы суда не противоречат действующему законодательству и фактическим обстоятельствам.

Исходя из материалов дела, между сторонами сложились отношения по возмездному оказанию услуг, регламентированные главой 39 ГК РФ. Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия, осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст.21 ФЗ "О связи", действующего в спорном периоде, плата за межсетевые соединения устанавливается на основе договоров, условий и положений, согласованных между соответствующими предприятиями связи.

Согласно п. 30 Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.1996 N 1254, действующих в спорном периоде, (далее - Правила присоединения) между взаимодействующими операторами сетей электросвязи, участвующими в едином технологическом процессе предоставления услуг электросвязи пользователям, должен быть заключен договор, предусматривающий порядок пропуска трафика и порядок взаиморасчетов за предоставляемые операторами сетей электросвязи друг другу сетевые ресурсы или иные услуги.

В силу п.п.5,12 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1331 от 17.10.1997, действующими в спорном периоде, (далее - Основные положения) взаиморасчеты осуществляются также на основании договоров: за предоставление доступа к сети электросвязи общего пользования; за пользование ресурсами сетей электросвязи с предоставлением возможности осуществления пропуска трафика.

В п.5.5 Положения о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории РФ, введенного в действие письмом Минсвязи N 136-у от 20.08.1996, установлено, что при взаимодействии операторов взаиморасчеты между ними рекомендуется осуществлять за пропущенный входящий, исходящий и транзитный трафик и за арендуемые средства и сооружения связи.

Условиями договора N 1188/2 от 01.12.2002 (л. д. 20-22 т.1) определены:

- обязанности сторон (п.п.2.1-2.3), в частности, ОАО "Сибирьтелеком" ("Оператор -1") как оператор присоединяющей сети общего пользования обязуется предоставить технические средства для передачи сигнала электросвязи, обеспечивающие доступ к сети общего пользования, своевременно производить взаиморасчет за пропущенный входящий, исходящий и транзитный трафик, а ЗАО "Связь-Сервис" ("Оператор -2") как оператор присоединенной сети обязан, в частности, при отсутствии собственных технических средств арендовать предоставленные технические средства для передачи сигнала электросвязи, обеспечивающего доступ к сети общего пользования и организовать пропуск трафика "Оператора -1" в соответствии с техническими нормами и условиями.

- порядок взаиморасчетов операторов (п.п.4.1-4.4), которым установлено, что операторы связи осуществляют взаиморасчет за пропущенный входящий, исходящий и транзитный трафик (п.4.1).

Размер оплаты определен в приложении к договору, являющемся его неотъемлемой частью, согласно которому исходящий (пропущенный) трафик ГТС, т. е. от сети "Оператора -1", на присоединяемую сеть (сеть "Оператора -2") оплачивается за фактическое время разговоров по цене 0,17 руб. за минуту.

ЗАО "Связь-Сервис" предъявило иск о взыскании с ответчика задолженности за услуги по пропуску входящего местного трафика, т. е. за одну из услуг, предусмотренных договором.

Судом первой инстанции правомерно, со ссылкой на ст.65 АПК РФ, указано, что истцом не доказан размер задолженности за оказанные услуги по пропуску входящего местного трафика.

В обоснование иска ЗАО "Связь-Сервис" ссылается на расшифровочные ведомости за период с июня по ноябрь (включительно) 2003 г., в которых указано, помимо прочего, количество минут входящих разговоров, за которые истец исчислил сумму долга (л.д.27-39 т. 1, л.д.117-128 т.2). По мнению истца, весь объем трафика, указанный в расшифровочных ведомостях, является местным.

Между тем, из схемы организации связи ЗАО "Связь-Сервис" (л.д.10 т. 3) видно, что в сеть ЗАО "Связь-Сервис" включен узел передачи данных с номерами доступа 390144, 781032, 390149,463991. Расшифровочные ведомости (л.д. 117-128 т.2) содержат в себе указания на соединения с номерами доступа узла передачи данных, из чего следует, что помимо местного трафика в них указан и трафик передачи данных (Интернет) и он составляет, согласно расчета о выделении объема трафика передачи данных, проведенного ответчиком, около 78% от всего объема указанного в расшифровочных ведомостях трафика (л.д.142 т.2, л.д.11 т.3). Документом, подтверждающим предоставление услуг передачи данных, является также лицензия на этот вид деятельности, выданная ЗАО "Связь-Сервис" 15.02.2001, со сроком действия до 15.02.2006 (л.д.139 т. 1).

Однако, обязанность по оплате и стоимость услуг по передаче трафика передачи данных (Интернет) договором не установлена.

Кроме того, п.п.17, 24 Основных положений определено, что в случае, если часть технических средств и сооружений, обеспечивающих доступ к сети электросвязи общего пользования, является собственностью оператора присоединяемой сети электросвязи, а другая часть - собственностью оператора присоединяющей сети электросвязи, но все они находятся на обслуживании оператора присоединяющей сети электросвязи, то оператор присоединяемой сети электросвязи платит за текущее обслуживание своих технических средств и за аренду технических средств, принадлежащих оператору присоединяющей сети электросвязи, а также за пропуск исходящего трафика; расчеты за пропуск трафика по местной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы; расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи.

Из изложенного следует, что оплачивать услуги по передаче данных, которые оказывались ЗАО "Связь-Сервис" и за которые им получены доходы от пользователей Интернетом, ответчик не обязан.

Судом первой инстанции установлено и не опровергнуто истцом то обстоятельство, что в объем местного трафика истцом включен также транзитный трафик.

Однако в договоре N 1188/2 от 01.12.2002 между ОАО "Сибирьтелеком" и ЗАО "Связь-Сервис" порядок учета, тарификации, а также стоимость транзитного трафика не определены, и представители сторон не отрицали, что спорном периоде отсутствовала техническая возможность его учета и, соответственно, взаиморасчеты с присоединенными операторами за пропущенный транзитный трафик не производились. Из расшифровочных ведомостей, представленных истцом, также невозможно выделить объем транзитного трафика.

Учитывая изложенное, довод истца о том, что, его сеть является оконечной и весь трафик для него является местным, отклоняется апелляционным судом.

Как правильно указал суд первой инстанции, сославшись на разъяснения Министерства связи, пропуск трафика при оказании услуг местной телефонной связи осуществляется в следующем порядке: пользовательское (оконечное) оборудование - узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи, функционирующие в пределах территории муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, либо города федерального значения - пользовательское (оконечное) оборудование. Однако соединение между пользовательским оборудованием и узлом доступа к сети передачи данных (узлом доступа в сеть Интернет) не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку сеть передачи данных не является пользовательским оборудованием, следовательно, такое соединение не может быть отнесено к услугам местной телефонной связи. Транзитный трафик, исходящий от абонентов операторов, присоединённых к ОАО "Сибирьтелеком" и в силу взаимодействия сетей проходящий через его сеть на сеть ЗАО "Связь-Сервис", также не подпадает под определение местного трафика. Соответственно, плата за транзитный трафик и за трафик сети передачи данных не может входить в предмет рассматриваемого иска.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств корректного учета трафика с использованием оборудования, соответствующего обязательным нормам и правилам.

Определение объема трафика операторами связи производится с использованием автоматизированных систем расчета (биллинга) (далее - АСР). Заявляя исковые требования за пропуск местного трафика и указывая его объем, истец ссылается на показания используемой им биллинговой системы расчетов КСАПС-АСР (версия 1.1) собственного производства (расшифровочные ведомости). В соответствии с п. 2.1 Руководящего документа по применению сложного оборудования связи на сетях электросвязи, входящих в состав взаимоувязанной сети связи РФ, утвержденного решением Госкомиссии по электросвязи при Государственном комитете РФ по связи и информатизации от 30.09.1998 N 38, указанное сложное оборудование, каковым является биллинговая система расчетов КСАПС-АСР (версия 1.1), должно соответствовать действующим техническим требованиям, что должно подтверждаться выданными Госкомсвязи РФ сертификатами соответствия. Истцом в материалы дела представлен сертификат соответствия на биллинговую систему расчетов КСАПС-АСР (версия 1.1) производства ЗАО "Связь-Сервис" сроком действия с 09.03.2000 по 09.03.2001 (л.д. 40 т. 1), в то время как спорный период: с 01.06.2003 по 01.12.2003.

Таким образом, данные, полученные с использованием биллинговой системы расчетов КСАПС-АСР (версия 1.1), не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства подтверждения объема пропущенного трафика в спорный период.

В соответствии с Приказом Госстандарта РФ от 18.07.1994 N 125 "Об утверждении порядка проведения поверки средств измерений", с Общими техническими требованиями "Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги электросвязи", утвержденными Госкомсвязи России 16.06.1998", при проведении расчетов за предоставленные услуги, в том числе услуги по пропуску трафика автоматизированная система расчетов (АСР) использует первичную информацию о времени начала оказания услуг электросвязи, количестве тарифных единиц, объеме оказанных услуг и продолжительности соединений, полученную с помощью технических средств, обеспеченных метрологической поверкой; средства измерения должны подвергаться первичной, периодической, внеочередной и инспекционной поверке.

Следовательно, данные, используемые АСР, должны поступать от аппаратуры повременного учета телефонных соединений (АПУС), поверенной метрологической службой. Согласно п. 5.4.1 информационного письма Госкомсвязи РФ от 29.12.1997 N 7199 системы учета подлежат всем видам поверки, которые регламентированы ПР 50.2.006.

Из Технических условий от 05.03.1998 N 156, выданных на присоединение ЗАО "Связь-Сервис" к сети связи общего пользования (далее - Технические условия), следует, что повременный учёт местных телефонных соединений производится истцом с использованием АТС типа МД-110 производства Швеции (л. д. 5-7 т. 2).

В качестве доказательства проведения поверки истцом были представлены свидетельство N 163 и протокол поверки СИДС (СПУС) от 31.03.2004 N 163 с отметкой "Годен до 31.03.06", из которого следует, что АТС-390 типа МД-110 поверялась в марте 2004 г. (л.д. 129, 130 т. 3). Доказательства поверки данного оборудования с указанием срока годности в спорном периоде в материалы дела не представлены.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие необходимости проведения метрологических поверок оборудования импортного производства несостоятельна, т. к. согласно ст.15 Закона РФ от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются поверке органами Государственной метрологической службы при выпуске из производства или ремонта, при ввозе по импорту и эксплуатации. Наличие сертификата соответствия, разрешения на эксплуатацию сооружения связи, заключений о работоспособности АТС-390 МД-110, на которые ссылается истец, хоть и является обязательным условием для эксплуатации оборудования, но не заменяет необходимость поверки средств измерения.

При изложенных обстоятельствах, информация, полученная с помощью системы учета, не прошедшей метрологическую поверку (учитывая несогласованность данных о количестве минут разговора в счетах-фактурах, направленных в 2003 г. и в 2006 г. за один и тот же период спорный времени) обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве бесспорного доказательства.

Довод подателя жалобы о преюдициальном значении решения Арбитражного суда Кемеровской области от 10.03.2006 по делу N А27-1671/2005-5 (л.103-109 т.3) не может быть принят, поскольку выводы суда, изложенные в данном решении, не освобождают истца по настоящему делу доказывать размер взыскиваемой по договору N 1188/2 от 01.12.2002 задолженности.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней доводам, не имеется.

Согласно ст.110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Учитывая, что апелляционная жалоба ЗАО "Связь-Сервис" оставлена без удовлетворения, ходатайство истца, заявленное в судебном заседании о возмещении судебных расходов в размере 15 000 руб., удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст.271, Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2007 по делу N А27-14530/2006-3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства ЗАО "Связь - Сервис" о возмещении судебных расходов в сумме 15 000 руб. отказать.

Председательствующий

И. И. Терехина

Судьи

Л. А. Гойник Н. В. Марченко