Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2009 г. N 16АП-272/09

г. Ессентуки

Дело N А25-1177/08-12

30 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Баканова А.П.Мельникова И.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Карачаево-Черкесский Республиканский торгово-производственный центр "Автосалон" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу N А25-1177/08-12

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Карачаево-Черкесский республиканский торгово-производственный центр "Автосалон"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Карачаево-Черкесской Республике

об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа (судья Дышекова А.С.),

при участии в судебном процессе:

от заявителя: ген. директор Умарова М.И.

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом (ходатайство от 30.07.2009 N 05-19/11212),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Карачаево-Черкесский республиканский торгово-производственный центр "Автосалон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Карачаево-Черкесской Республике (далее - налоговая инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 N 106.

Решением суда от 24.12.2008 требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение налоговой инспекции о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 N 106 в части начисления 354 964 руб. налоговых санкций и, учитывая наличие смягчающих обстоятельств, сократил размер штрафа. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Решение суда мотивировано тем, что общество неправомерно исчисляло ЕНВД при осуществлении реализации автотранспорта. Начисление налогов по общей системе налогообложения признано обоснованным.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 24.12.2008 в части начисления налогов в размере 152 643 рубля, пени 53 254,7 рублей, штрафов 10 000 рублей и принять в указанной части новый судебный акт о признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела, а также неправильное применение судом норм материального права. В жалобе общество указывает, что оно правомерно исчисляло ЕНВД от деятельности по комиссионной торговле, подпадающей под понятие розничной торговли, оказанию услуг по оформлению купли-продажи транспортного средства, подпадающих под понятие бытовых услуг. При исчислении НДФЛ не учтены платежные поручения на оплату и необоснованно включена задолженность за прошлый период, неправильно исчислен ЕСН и пени.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.03.2009 решение суда от 24.12.2008 отменено в части отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106 в части доначисления 4 868 рублей НДФЛ, 3 218 рублей пеней и 735 рублей штрафа. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 15.06.2009 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представитель общества - Умарова М.И. доводы апелляционной жалобы поддержала.

Налоговая инспекция в отзыве просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. Налоговая инспекция направила ходатайство о рассмотрении дела без участия ее представителя. Суд удовлетворил ходатайство.

Правильность решения суда от 24.12.2008 в обжалуемой части с учетом отсутствия на то возражения сторон проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу N А25-1177/08-12 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что на основании решения начальника налоговой инспекции от 02.06.2008 N 14/33-108 должностными лицами налоговой инспекции проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 (т.2 л.д.23). В соответствии со статьей 93 НК РФ обществу было предложено представить для проверки все первичные учетные и бухгалтерские документы (т.2 л.д.24). Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 03.06.2008 проверка проведена с 02.06.2008 по 03.06.2008 (т.1 л.д.14).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.06.2008 N 78 (т.1 л.д. 26-45), на основании которого вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 N 106 (т.1 л.д. 63-98). Указанным решением обществу предложено уплатить в бюджет 152 643 руб. налогов, 53 254 руб. пени, 364 964 руб. налоговых санкций. Уведомление о вызове налогоплательщика от 04.06.2008 N14/8612 на рассмотрение материалов налогового контроля, в котором указано, что рассмотрение материалов налогового контроля, назначенное на 27.06.2008 в 10 часов, переносится в связи с направлением материалов проверки по почте 03.06.2008, направлено обществу посредством почтовой связи, что подтверждается почтовой квитанцией серии 369000-97 N00880 (т.2 л.д.29).

20.06.2008 обществом были направлены в налоговую инспекцию возражения к акту выездной налоговой проверки от 03.06.2008 N 78 (т.1 л.д.52-58).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений, представленных налогоплательщиком, было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.07.2008 N 14-33/148 с 16.07.2008 по 15.08.2008 (т.2 л.д.31)

В силу статьи 93 НК РФ на основании требования от 28.07.2008 N 14-34/11602 от общества были истребованы дополнительные документы (т.2 л.д.32), которые были представлены согласно реестру (т.2 л.д.34).

15.08.2008 руководителю общества вручено уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля на 18.08.2008 в 10 часов (т.2 л.д.35).

18.08.2008 в присутствии законного представителя общества налоговой инспекцией были рассмотрены: акт выездной налоговой проверки от 03.06.2008 N 78 и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом (т.2 л.д. 36-37). По результатам рассмотрения указанных материалов, в отношении общества вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 N 106, которым доначислены налоги в сумме 152 639 рублей, пени - 49 328 рублей, взысканы штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 333 915 рублей и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации - 974 рубля.

На основании указанного решения обществу 11.10.2008 направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 1890 по состоянию на 08.10.2008 (т.2 л.д. 38-40), что подтверждается реестром требований N 605 от 10.10.2008 (т.2 л.д. 41). Указанным требованием обществу предложено уплатить 152 643 руб. налогов, 53 254 руб.70 коп. пени, 364 964 руб. штрафов.

27.08.2008 указанное решение было обжаловано в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Карачаево-Черкесской Республике (т.1 л.д. 99-103). Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Карачаево-Черкесской Республике от 26.09.2008 N 72 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано (т.1 л.д.105-108).

15.10.2008 общество обжаловало указанное решение налоговой инспекции в судебном порядке.

При проверке оспариваемого решения налоговой инспекции на соответствие нормам НК РФ установлено, что процедура принятия решения, предусмотренная статьей 101 НК РФ, налоговым органом соблюдена. Срок на обращение в суд, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом принятия мер по обжалованию решения в вышестоящий налоговый орган, обществом не пропущен.

При проверке эпизодов налоговых правонарушений установлено следующее.

1. ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в том числе для розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с распоряжением Главы г. Черкесска от 07.07.2005 N 413-р обществу разрешено открыть магазин по торговле непродовольственными товарами площадью торгового зала 71,0 кв.м, расположенный по ул. Ленина, 407 на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности от 16.05.2005 серия 09АА N 107183 и технического паспорта "Карачаево-Черкессктехинвентаризация" от 02.06.2005 и акта обследования от 30.05.2005 (т.2 л.д.1).

Согласно выписке из Реестра торговых объектов г. Черкесска N 1574 от 07.07.2005, представленной в материалы дела, общество осуществляет розничную торговлю пряжей в магазине, расположенном по ул. Ленина, 407 со следующими показателями: базовая доходность равна 1 800,00; коэффициент К-1 равен 1,0; коэффициент К-2 -0,20; К-3 - 1,104 (т.2 л.д.2).

Согласно Информационным письмам Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Карачаево-Черкесской Республике об учете в ЕГРПО от 13.07.2005 N 572 и от 05.02.2007 N 139 (т.2 л.д.66, 68), обществу присвоены по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности коды 50.10.2 - розничная торговля автотранспортными средствами; 50.30.2 - розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.20.2 - техническое обслуживание и ремонт прочих автотранспортных средств; 52.41.2 - розничная торговля галантерейными товарами.

Общество с момента создания осуществляет названную деятельность и уплачивает ЕНВД. Площадь торгового зала не превышает установленных требований.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в 2005-2007 гг. общество представляло в налоговую инспекцию налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (приложение том 6 л.д.43-84), а также расчетную ведомость по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации по форме 4-ФСС РФ в ГУ-ОФСС РФ по Карачаево-Черкесской Республике (приложение том 6 л.д.85-125).

Как следует из материалов налоговой проверки, общество совершило три вида операций, не относящихся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД: комиссионную торговлю автомобилями, выдачу справок-счетов и реализацию автобуса в 2005 года. Решением налоговой инспекции применена общая система налогообложения. По доходам от комиссионной продажи автомобилей начислены: НДС 44 461 руб., пени 15 344 руб. штрафы 5109 руб., налог на прибыль 2 658 рублей, пени 460 рублей, штраф 532 рублей, ЕСН 43631 рублей, пени 53 254 рубля, налог на имущество 1 969 рублей, пени и штраф; от вознаграждения за выдачу справок-счетов - НДС 4 225 рублей, пени 1453 рубля, штрафы 32 рубля; налог на прибыль 182 рубля, пени 36 рублей, штраф 32 рубля; по доходам от реализации автобуса начислен НДС - 50 645 рублей, пени -17483 рубля, штраф 10 129 рублей.

Изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган допустил неправильную квалификацию правоотношений.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ) для целей главы 26.3 Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности НК РФ розничной торговлей признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. С 1 января 2006 года в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. В соответствии с Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

На данном основании розничная торговля товарами и услугами независимо от вида договора относилась в целях ЕНВД к розничной торговле, оплата допускалась как наличными денежными средствами, так и безналичными.

В соответствии с пунктами 9, 10 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.1998 N 569 с дополнениями и изменениями, прием товаров на комиссию оформляется путем составления документа (договор комиссии, квитанция, накладная и другие виды), подписываемого комиссионером и комитентом, в котором должны содержаться следующие сведения: номер документа, дата его составления; наименование и реквизиты сторон (адрес, расчетный счет, телефон комиссионера, паспортные данные или данные иного документа, удостоверяющего личность комитента); наименование товара; степень износа и недостатки бывшего в употреблении товара; цена товара; размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения; условия принятия товара на комиссию; порядок проведения и размер уценки товара; сроки реализации товара до и после его уценки; условия и порядок возврата комитенту не проданного комиссионером товара; условия и порядок расчетов между комиссионером и комитентом; размер оплаты расходов комиссионера по хранению товара, принятого на комиссию, если по соглашению сторон эти расходы подлежат возмещению. Вид документа устанавливается комиссионером самостоятельно.

Такие документы сторонами не оформлялись. Согласно пояснениям руководителя общества, целью операций являлась не комиссионная продажа, а выдача справки, необходимой для регистрации прав на автомобиль. В кассу приходовались денежные средства, полученные от покупателя, составлялась справка, и денежные средства незамедлительно возвращались покупателю за вычетом комиссионного вознаграждения за составление справки. Совершение данных операций подтверждается бухгалтерской отчетностью: главной книгой (приложение том 5 л.д.40-41, 60-62), за 2006 г. (приложение том 5 л.д.100, 126-127), за 2007 г. (приложение том 5 л.д.190). Кассовой книгой за 2005, 2006, 2007 гг., кассовыми отчетами, приходными кассовыми ордерами (приложение том 2 л.д.1-104, том 3 л.д.1-145, том 4 л.д.1-143), справками-счетами, отчетами по учету выписанных справок-счетов и реестрами учета выданных справок-счетов (приложение том 1 л.д.12-45, 46-74) подтверждается поступление в кассу общества денежных средств по справкам-счетам в размере полной стоимости реализованных автомобилей от покупателей с последующей выплатой из кассы стоимости реализованных автомобилей продавцам за минусом вознаграждения на оплату услуг по оформлению справки.

Данная система учета и отсутствие документов, относящихся к комиссионной торговле, подтверждают направленность воли сторон на оказание (получение) услуги, необходимой для регистрации автомобилей (оформление справки-счета).

Помимо данного вида деятельности, обществом были оказаны услуги по оформлению справки-счета. При этом в кассу организации оприходована только сумма вознаграждения за услуги. Налоговой инспекцией данная деятельность расценена как деятельность, не подлежащая обложению ЕНВД, обществу доначислен НДС 4 225 рублей, пени 1453 рубля, штрафы 32 рубля; налог на прибыль 182 рубля, пени 36 рублей, штраф 32 рубля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Статьей 456 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, а также одновременно с передачей вещи обязан передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 оформление регистрации автомобилей относится к услугам по торговле автомобилями. На этом основании деятельность по выдаче справки (без продажи автомобиля) относится к договору продажи, а в целях единого налога на вмененный доход - к розничной торговле, то есть к предпринимательской деятельности, связанной с торговлей товаров на основании договоров розничной купли продажи.

Решение налоговой инспекции о начислении с полученного вознаграждения за оформление справки налогов по общей системе налогообложения: НДС 44 461 руб., пени 15 344 руб. штрафа 5109 руб.; налога на прибыль 2 658 руб., пени 460 руб., штрафа 532 руб.; ЕСН 43631 руб., пени 53 254 руб.; налога на имущество 1 969 руб., пени и штрафа; НДС 4 225 руб., пени 1453 руб., штрафа 32 руб.; налога на прибыль 182 руб., пени 36 руб., штрафа 32 руб. является неправомерным.

Что касается реализации автобуса за безналичный расчет по платежному поручению от 19.07.2005 по муниципальному контракту, без оформления счета-фактуры, то Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15 сентября 2005 года N 03-11-02/37, учитывая изменения, внесенные в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам ранее Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, сочло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы. На этом основании решение налоговой инспекции о начислении НДС - 50 645 руб., пени -17483 руб., штрафа 10 129 руб. является неправомерным.

По эпизоду начисления НДФЛ в сумме 4868 руб., пени 3218 руб. штрафа - 735 руб. установлено следующее.

В силу статьи 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

При исчислении НДФЛ налоговой инспекцией в нарушение статей 88, 108 НК РФ включена задолженность предыдущего периода, не включенного в проверяемый период 2005-2007 гг., что повлекло необоснованное начисление НДФЛ, пени, штрафа. Налоговой инспекцией не учтено, что общество оплатило НДФЛ за 4 квартал 2007 г. платежным поручением N 269 от 31.01.2008 НДФЛ в сумме 3 600 рублей и платежным поручением N 200 от 16.11.2007 НДФЛ за 3 квартал 2007 г. С учетом этих сумм у общества образовалась переплата, поэтому оснований для начисления НДФЛ в сумме 4868 руб., пени 3218 руб. штрафа - 735 руб. не имелось. Оснований для начисления штрафов у налоговой инспекции не имелось, так как отсутствовала обязанность по уплате налогов.

Согласно пункту 4 статьи 346.26. НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Поскольку общество осуществляло деятельность, облагаемую ЕНВД, то оснований для начисления налога на прибыль 2 658 рублей, пени 460 рублей, штраф 532 рублей, ЕСН 43631 рублей, пени 53 254 рубля, налога на имущество 1 969 рублей, пени и штрафа; налога на прибыль 182 рубля, пени 36 рублей, штраф 32 рубля не имелось.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции неправильно применены нормы права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, что в силу части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу N А25-1177/08-12.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 по делу N А25-1177/08-12 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Карачаево-Черкесской Республике о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.08.2008 N106.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Карачаево-Черкесский торгово-производственный центр "Автосалон" государственную пошлину в сумме 500 рублей, уплаченную по платежному поручению N 6 от 20.01.2009. Выдать справку на возврат.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

А.П. Баканов И.М. Мельников