Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2009 г. N 16АП-1118/09

г. Ессентуки

А63-16957/2008-С2-26

16АП- 1118/09

Резолютивная часть постановления оглашена 02 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б.,

и судей: Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.

при ведении протокола с/з секретарем Валиевой К.А.-А.

С участием в заседании представителей:

от истца:

Полетаева Д.М. - представитель по доверенности (копия в деле),

от ответчиков:

ОАО "ОГК-2"

ОАО "Номос-Банк"

Евдокимова Е.А. - представитель по доверенности (копия в деле)

Горелкин С.А., Сильченков А.П. - представители по доверенностям (копии в деле)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества открытого типа "Номос-Банк"

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.03.2009

по делу N А63-16957/2008-С2-26, под председательством судьи Карпеля В.Л.

по иску закрытого акционерного общества "Газэнергопром-Инвест"

к открытому акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии",акционерного обществу открытого типа "Номос-Банк"

о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности;

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Газэнергопром-Инвест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-2"), акционерному обществу открытого типа "НОМОС-Банк" (далее - банк) о признании недействительным договора на обслуживание опционной программы от 01.11.2007 N Т 9783-07, заключенного между ОАО "ОГК-2" и банком, и применении последствий недействительности сделки путем взыскания с банка 735 960 тыс. руб.

Исковые требования основаны на статьях 81, 83, 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) и мотивированы тем, что оспариваемый договор является сделкой с заинтересованностью, совершенной без одобрения ее надлежащим органом ОАО "ОГК-2", не соответствует экономическим интересам последнего и влечет для истца неблагоприятные последствия.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 30.03.2009 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал недействительным договор на обслуживание опционной программы от 01.11.2007 N Т 9783-07 и применил последствия недействительности сделки, обязав ОАО "Номос-Банк" возвратить ОАО "ОГК-2" денежные средства в сумме 735.960.000 рублей (том 4 л.д. 137-140).

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу, что спорный договор совершен на невыгодных для ОАО "ОГК-2" условиях и с нарушением порядка, установленного Законом об акционерных обществах. Выгодоприобретателями применительно к оспариваемому договору являлись генеральный директор и члены правления ОАО "ОГК-2" (участники Опционной программы). Данные лица в результате заключения оспариваемой сделки непосредственно приобрели права приобретения у банка акций ОАО "ОГК-2" по фиксированной цене в порядке, определенном Опционной программой, утвержденной решением совета директоров ОАО "ОГК-2" 15.12.2006. Истец, как акционер ОАО "ОГК- 2" владеющий 12,22 % обыкновенных акций, является лицом, заинтересованным в оспаривании договора на основании статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 84 Закона об акционерных обществах. Применяя одностороннюю реституцию, суд исходил из отсутствия предоставления банком встречного исполнения по сделке.

Не согласившись с таким решением, банк направил в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Ставропольского края отменить в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы ссылается на необоснованность вывода суда о том, что участники Опционной программы являются выгодоприобретателями по договору. По мнению банка, данный вывод противоречит Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 40), в котором указано, что выгодоприобретателем по сделке признается лицо, непосредственно получающее права по данной сделке. Банк указывает, что непосредственно по оспариваемому договору участники Опционной программы прав не приобретают.

Апеллянт также не согласен с выводом суда об убыточности сделки для акционера и ОАО "ОГК-2", поскольку полагает, что расходы ОАО "ОГК-2" по привлечению банка для реализации Опционной программы не могут рассматриваться как неблагоприятные последствия, возникающие в результате заключения и исполнения оспариваемого договора. Банк указывает, что суд, при наличии доказательств, подтверждающих исполнение услуг по договору, а также их соразмерности выплаченному вознаграждению, неправомерно применил одностороннюю реституция по сделке.

Податель жалобы ссылается на допущенное судом нарушение норм процессуального права, поскольку судебный акт принят о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Такими лицами, по мнению банка, являются участники Опционной программы.

Общество и ОАО "ОГК-2" представили отзывы на жалобу, в которых отклонили изложенные в ней доводы. Полагают, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу, применил нормы права, подлежащие применению, не допустив при этом каких-либо нарушений процесса.

В судебном заседании представители банка поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней, дополнительно суду пояснили, что истец в суде первой инстанции не доказал свое право на иск, поскольку не представил доказательств, что на момент заключения оспариваемой сделки являлся акционером ОАО "ОГК-2".

Представители общества и ОАО "ОГК-2" возражали об удовлетворении апелляционной жалобы. В опровержение дополнительного довода апеллянта, общество представило суду выписку из реестра акционеров ОАО "ОГК-2" по состоянию на 01.11.2007.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, выслушав пояснения представителей сторон, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе и отзывах на нее, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на заседании совета директоров ОАО "ОГК-2" 15.12.2006 утверждена Опционная программа общества, которая определяет порядок получения работниками ОАО "ОГК-2" права приобретения акций общества, а также порядок реализации работниками общества своего права приобретения акций общества по заранее определенной фиксированной цене (том 1 л.д. 44- 59).

Для обеспечения реализации Опционной программы 01.11.2007 ОАО "ОГК-2" (заказчик) и банк (исполнитель) заключили договор на обслуживание N Т 9783-07 (далее - договор N Т 9783-07), по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель обязался оказать услуги по заключению и исполнению договоров с участниками Опционной программы на передачу в собственность обыкновенных именных акций ОАО "ОГК-2" (далее - ценные бумаги) в общем количестве 529 617 916 штук по цене и на условиях определенных в договоре N Т 9783-07 и приложениях к нему (том 1 л.д. 21-26).

Во исполнение договора N Т 9783-07 (п.п. 3.1, 3.4) ОАО "ОГК-2" платежными поручениями от 05.12.2007 NN 944, 945 перечислило банку 25.960 тыс. руб. вознаграждение исполнителя по договору и 710.000 тыс. руб. расходы банка по его исполнению (том 3 л.д. 92, 93).

В рамках исполнения обязательств по договору N Т 9783-07, банк и компания Малверди Лимитед, Республика Кипр (продавец) 01.11.2007 заключили договор купли-продажи опциона на покупку акций N О-32/97, согласно пункту 1.1 которого продавец обязался передать банку опцион на покупку (право банка в установленный срок и по установленной цене купить у продавца) обыкновенных именных акций ОАО "ОГК-2" (государственный регистрационный номер выпуска 1-02-65105- D-001D, 1-02-65105- D) в количестве 529 617 916 штук. Общая стоимость опциона составила 709.688.007 руб. 44 коп. (пункт 1.5 договора) (том 1 л.д. 60-64).

01 ноября 2007 между банком и участниками Опционной программы заключены договоры купли-продажи акций ОАО "ОГК-2", по условиям которых банк (продавец), в целях исполнения договора N Т 9783-07, принял на себя обязательство передать в собственность участников (покупателей) акции ОАО "ОГК-2" (государственный регистрационный номер выпуска 1-02-65105- D-001D, 1-02-65105- D) по цене 3 (три) рубля 94 копейки (том 1 л.д. 65-220, том 2 л.д. 1-208, том 3 л.д. 1-91).

Платежным поручением от 30.11.2007 N 7886 ОАО "ОГК-2" перечислило банку 1.764.275.32 рубля за участников Опционной программы в счет оплаты за акции ОАО "ОГК-2" по договорам купли-продажи (том 3 л.д. 94).

Истец, являясь на момент заключения спорного договора и в настоящее время держателем акций ОАО "ОГК-2" и полагая, что договор N Т 9783-07 заключен с нарушением порядка одобрения такой сделки, установленного пунктом 3 статьи 83 Закона об акционерных обществах, обратился в суд.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения сделал вывод, что договор N Т 9783-07 являлся сделкой с заинтересованностью. Судебная коллегия находит указанный вывод обоснованным в силу следующего.

Согласно положениям статьи 81 Закона об акционерных обществах сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI Закона. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, в том числе, являются стороной или выгодоприобретателями по сделке.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении Пленума от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" выгодоприобретателем по сделке признается лицо:

- не являющееся стороной в сделке;

- которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед акционерным обществом;

- непосредственно получающее права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договору страхования, выгодоприобретатель по договору доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со статьей 430 ГК РФ).

Как было отмечено ранее, оспариваемый договор заключался для реализации Опционной программы, которая определяла порядок получения ее участниками (руководящими сотрудниками ОАО "ОГК-2") права приобретения акций ОАО "ОГК - 2" по заранее определенной фиксированной цене (опцион), а также порядок реализации указанного права. Таким образом, по условиям Опционной программы и оспариваемого договора участники Опционной программы получили право заключения договоров купли-продажи акций ОАО "ОГК-2" по фиксированной цене (3,94 руб. за акцию) с банком (опцион). Следовательно, суд первой инстанции, с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, сделал правильный вывод о том, что участники Опционной программы являются выгодоприобретателями по оспариваемому договору.

Судебная коллегия отклоняет довод подателя жалобы о том, что оспариваемый договор может быть оценен как сделка с заинтересованностью только при условии признании его договором в пользу третьего лица, поскольку такое толкование не соответствует разъяснением, содержащимся в Постановление Пленума ВАС РФ N 40.

Кроме того, Договор имеет признаки сделки, заключенной в пользу третьих лиц - участников Опционной программы. Согласно пункту 1 статьи 430 Гражданского кодекса РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

В предмет оспариваемого Договора (п. 1.1.) входит заключение и исполнение банком договоров купли-продажи акций с участниками Опционной программы.

Таким образом, оспариваемый Договор должен исполняться банком непосредственно в адрес участников Опционной программы. Оспариваемый договор также содержит условия, предоставляющие участникам Опционной программы право требовать от банка исполнения договора N Т 9783-07 в свою пользу. В частности, пункт 4.6. Опционной программы, являющейся неотъемлемой частью договора N Т 9783-07, устанавливает, что в случае принятия решения о приобретении акций ОАО "ОГК-2" участник Опционной программы обязан подать заявку на оформление в собственность причитающегося ему количества акций.

Поскольку банк в качестве компании-оператора обеспечивал реализацию Опционной программы, участники Опционной программы вправе требовать от него исполнения договора в свою пользу путем подачи заявки. Пункт 8.6. договора N Т 9783-07 предусматривает возможность отказа участников Опционной программы от заключения или исполнения договоров купли-продажи акций.

Таким образом, толкование условий оспариваемого договора в соответствии со статьей 431 Гражданского Кодекса РФ позволяет прийти к выводу, что банк исполняет обязательства по заключению и исполнению договоров купли-продажи акций непосредственно в адрес участников Опционной программы, которые вправе требовать от него исполнения Договора в свою пользу. Следовательно договор N Т 9783-07 является сделкой заключенной в пользу третьих лиц - участников Опционной программы.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об убыточности договора для ОАО "ОГК-2" и, как следствие, о нарушении прав и законных интересов истца, как акционера. Убыточность спорного договора для ОАО "ОГК-2" подтверждается тем, что последнее уплатило банку по договору вознаграждение в сумме 25.960.000 руб. (т. 3 л.д. 92). При этом какого-либо встречного имущественного предоставления в свою пользу ОАО "ОГК-2" не получило. Все исполнение по договору осуществлялось банком в пользу участников Опционной программы. Выделение банку денежных средств в размере 710.000.000 руб. для приобретения опциона у Малверди Лимитед являлось экономически нецелесообразным поскольку в ноябре 2007 года (на дату заключения спорного договора) акции ОАО "ОГК-2" свободно обращались на фондовой бирже РТС (т. 3 л.д. 134-141). Рыночная цена акций по состоянию на дату заключения договора составляла 3,29551 руб., что подтверждается сведениями с официального сайта биржи РТС (т. 3 л.д. 134-141). Следовательно, в результате совершения оспариваемой сделки общая стоимость приобретаемых акций была завышена на 344.251.645 руб. 04 коп., что расценивается судом как убытки для ОАО "ОГК-2".

Приводя довод о соответствии суммы расходов рыночным ценам на такого рода услуги, банк ссылается на Отчет N 0-283 об оценке рыночной стоимости опциона (т. 5). Между тем, приобретение за 709.688.007 руб. 44 коп. опциона на покупку акций в условиях, когда акции могли быть свободно приобретены на бирже по гораздо более низкой цене, свидетельствует об убыточности договора N Т 9783-07 для ОАО "ОГК-2".

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

При рассмотрении судом требования о применении последствий недействительности сделки в виде возврата сторонами полученного по сделке, на каждой из сторон лежит бремя доказывания факта исполнения сделки со своей стороны и стоимости исполненного. В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие тот факт, что вознаграждение в размере 25.960.000 руб. и компенсация расходов в сумме 710.000.000 руб. были оплачены банку полностью (т. 3 л.д. 92, 93). Тогда как банк стоимость исполненного по договору не доказал.

Кроме того, принятые на себя обязательства банком в полном объеме оказаны не были, в связи с чем подлежит отклонению ссылка подателя жалобы на пункт 27 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Довод банка о возврате денежных средств в размере 311.992 руб. 56 коп. не подтвержден соответствующими доказательствами. Отчет об оказанных услугах от 13.12.2007 (т. 4 л.д. 116-119), а также Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 13.12.2007 (т. 4 л.д. 111-114) такими доказательствами являться не могут, поскольку не подтверждают фактического осуществления указанной выплаты.

Подлежит отклонению и довод подателя жалобы о необходимости применения к оспариваемой сделке положений статьи 180 Гражданского кодекса РФ. Оспариваемый договор представляет собой единую сделку, а не совокупность договоров по каждому из участников Опционной программы. Его содержание не позволяет выделить части, касающиеся отдельных заинтересованных лиц. По договору банку выплачивается вознаграждение и компенсируются расходы в определенных суммах, которые не изменяются при смене состава или числа участников Опционной программы (по п. 8.5. Договора).

Довод банка о том, что решение суда первой инстанции вынесено о правах и обязанностях участников Опционной программы, не привлеченных к участию в деле, является необоснованным. Участники Опционной программы, поименованные в приложении к договору, являлись выгодоприобретателями, поскольку непосредственно получили право на заключение договоров купли-продажи акций ОАО "ОГК-2" по фиксированной цене. На дату вынесения решения указанное право было реализовано участниками Опционной программы. С момента заключения договоров купли-продажи акций права участников Опционной программы на приобретение акций закреплены в соответствующих договорах с Банком. Признание оспариваемого договора недействительным автоматически не влечет недействительности договоров купли-продажи акций, заключенных банком с участниками Опционной программы, и не прекращает их прав на приобретение акций по договорам. Следовательно, решение по делу не затрагивает прав и обязанностей физических лиц.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что оспариваемый договор заключен с нарушением требований Закона об акционерных обществах, обоснованно вынес решение о признании его недействительным. Арбитражный суд Ставропольского края правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу, правильно применил нормы материального и процессуального права и оснований для изменения или отмены решения, предусмотренных статьи 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, не имеется.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке статей 110, 112 Арбитражного процессуального Кодекса РФ относится на ее подателя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена в полном объеме при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.03.2009 по делу N А63-16957/2008-С2-26 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий:

Ю.Б. Луговая

Судьи

Л.В. Афанасьева И.М. Мельников