Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 17АП-3431/08

г. Пермь

16 июня 2008 г.

Дело N А50-2603/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Осиповой С.П.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"): Уткин В.В., доверенность от 25.12.2007 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Махонин Д.Н., доверенность от 15.04.2008 г., паспорт; Суфиянова М.В., доверенность от 04.02.2008 г., паспорт

от третьего лица (ОАО "Пермэнергосбыт"): Неганов М.А., доверенность от 27.12.2007 г., паспорт

от третьего лица (ООО "Контур-К"): Ильиных Е.К., доверенность от 09.06.2008 г., паспорт

от третьего лица (ООО "Север"): Чуткова А.Н., доверенность от 10.06.2008 г., паспорт

от остальных третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (заявитель) и Открытого акционерного общества "Пермэнергосбыт" (третье лицо)

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 08 апреля 2008 года

по делу N А50-2603/2008

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Прокуратура г. Краснокамска Пермского края;

ОАО "Пермэнергосбыт";

ООО "Контур-К";

ООО "Север";

МУП "Жилсервис";

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - заявитель, общество, ОАО "ТГК N 9") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными в отношении заявителя решения от 04.12.2007 г. N 5663-07 и предписания от 04.12.2007 г. N 343-07-а о прекращении антимонопольного законодательства, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 08.04.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 07.04.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В обоснование жалобы общество указывает на то, что суд в решении необоснованно сослался на преюдициальное значение выводов, содержащихся в решении суда общей юрисдикции, при этом, не дав собственной правовой оценки законности ограничения теплоснабжения. Считает противоречащими действующему законодательству выводы суда о том, что ОАО "ТГК N 9" является субъектом естественной монополии и, что общество оказывает услуги в сфере передачи теплоэнергии. При этом указывает, что суд не дал правовой оценки доводам о том, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не была определена роль действительных субъектов монопольного рынка по передаче тепловой энергии в г. Краснокамске.

Апеллятор также полагает, что судом при рассмотрении дела не принята во внимание и не включена в протокол судебного заседания значительная часть устных объяснений представителей ОАО "ТГК N 9" и Управления, которые были даны в ходе судебного заседания в форме вопросов и ответов, что привело к принятию неверного по существу решения. Основания, по которым суд отклонил замечания на протокол судебного заседания, считает неправомерными.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал и дополнительно пояснил, что решение суда общей юрисдикции преюдициального значения не имеет, так как различны предметы спора. Факт отключения теплоэнергии не оспаривается, однако, по его мнению, общество действовало в рамках гражданско-правовых отношений, договоры ОАО "ТГК N 9" о снабжении тепловой энергии в сетевой воде надлежит трактовать как договоры купли-продажи, а не как договоры по передаче энергии. Абонентами по данным договорам являлись управляющие организации. Также считает, что антимонопольный орган не доказал наличие у общества доминирующего положения на рынке услуг, указав, что доля общества не превышает 35%, соответственно, привлечение его за нарушение антимонопольного законодательства неправомерно. По поводу пояснений, не отраженных в протоколе судебного заседания, но имеющих существенное значение для дела, пояснил, что в письменном виде они не оформлялись, так как возникли в процессе заседания.

С решением суда первой инстанции не согласно и Открытое акционерное общество "Пермэнергосбыт" (далее - ОАО "Пермэнергосбыт"), которое обратилось с апелляционной жалобой и просит решение Арбитражного суда Пермского края отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. Доводы жалобы являются аналогичными доводам жалобы заявителя.

Представитель ООО "Пермэнергосбыт" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и позицию заявителя.

Представители антимонопольного органа против доводов апелляционных жалоб возражают по мотивам, изложенным в письменном отзыве, считают оспариваемые ненормативные акты законными, оснований для отмены решения суда не усматривают. В судебном заседании указали, что доминирующее положение ОАО "ТГК N 9" установлено: деятельность общества осуществляется в сфере услуг по передаче тепловой энергии, таким образом, заявитель является субъектом естественной монополии. Также считают, что имело место нарушение интересов управляющих компаний и граждан, так как наличие задолженности управляющих компаний перед обществом не является основанием для ограничения подачи тепловой энергии.

Представитель третьего лица ООО "Север" поддержал позицию антимонопольного органа по мотивам, изложенным в письменном отзыве, и дополнительно указал, что были перекрыты соответствующие камеры ЦТП, а сами ЦТП находятся в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ОАО "ТГК N 9".

Представитель третьего лица ООО "Контур-К" устно согласился с позицией Управления и ООО "Север", письменный отзыв не представил.

Третьи лица (Прокуратура г. Краснокамска Пермского края и МУП "Жилсервис"), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, письменные отзывы на жалобы не представили.

В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса РФ неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

В судебном заседании удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных письменных объяснений, а также ходатайство ООО "Север" о приобщении к материалам дела справки от 29.05.2008 г. N 272.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК N 9" и ОАО "Пермэнергосбыт" заключен агентский договор от 01.04.2005 г. N 120-29/2005 (л.д.68-71 т.1), согласно которому ОАО "Пермэнергосбыт" принял на себя обязательства по поручению заявителя совершать от его имени и за его счет юридические и другие действия, необходимые для организации сбыта (продажи) третьим лицам (абонентам) тепловой энергии в паре и (или) горячей воде.

Одним из абонентов ОАО "ТГК N 9", как энергоснабжающей организации, является ООО "Север", с которым заключен договор N 1132 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде (л.д.72-78 т.1), согласно которому энергоснабжающая организация обязуется производить и передавать тепловую энергию на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем, а потребитель (ООО "Север") обязуется принимать тепловую энергию и оплачивать ее стоимость. Объектами ООО "Север" являются многоквартирные дома по адресам: г. Краснокамск, ул. Энтузиастов, 9, ул. Февральская, 4, ул. Коммунистическая, 14, ул. Пушкина, 23 на основании договоров управления.

Аналогичные договоры заключены между обществом и ООО "Контур-К", МУП "Жилсервис".

По поступившим из прокуратуры г. Краснокамска Пермского края материалам Управление возбудило в отношении заявителя и ОАО "Пермэнергосбыт" дело о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что ОАО "ТГК N 9", в том числе в лице ОАО "Пермэнергосбыт", в период с ноября 2006 г. по октябрь 2007 г. уведомляли 81 раз ООО "Контур-К", ООО "Север" и МУП "Жилсервис" о возможном ограничении (прекращении) поставки тепловой энергии в обслуживаемые ими жилые дома г. Краснокамска, в 23 случаях была прекращена подача тепловой энергии на объекты указанных потребителей, о чем были составлены соответствующие акты.

В связи с неподтверждением полномочий и оснований управления жилым фондом ООО "Контур-К" и МУП "Жилсервис" Управление не усмотрело нарушений прав и законных интересов в результате прекращения подачи тепловой энергии. Однако установило ущемление интересов ООО "Север" в результате отключения 27.02.2007 г. обществами ОАО "ТГК N 9" и ОАО "Пермэнергосбыт" горячего водоснабжения. А поскольку произошло ограничение подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения (далее - ГВС), предназначенного для граждан, проживающих в жилых домах, обслуживаемых ООО "Север", то в спорных отношениях участвуют граждане, в связи с чем, Управление посчитало, что интересы граждан, добросовестно оплачивающих коммунальные услуги, также были ущемлены.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявитель и ОАО "Пермэнергосбыт" являются группой лиц, занимающей доминирующее положение на рынке по передаче тепловой энергии и нарушившей Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1 (п.3, 6), а также Порядок предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 (п.80).

Управлением было принято решение от 14.12.2007 г. N 5663, которым группа лиц в составе заявителя и ОАО "Пермэнергосбыт" признаны нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д.10-16).

На основании данного решения в отношении заявителя вынесено предписание о недопущении действий, противоречащих ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (л.д.17).

Полагая, что данные решение и предписание не соответствуют нормам законодательства о конкуренции, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая оспариваемые ненормативные акты законными, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель, являясь субъектом естественной монополии и, соответственно, занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустил незаконное ограничение тепловой энергии, чем нарушил права и законные интересы потребителей тепловой энергии.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, действия (бездействие) по необоснованному (экономически или технологически) сокращению или прекращению производства товара, при условии, если на него имеется спрос, а также, если такое сокращение либо прекращение производства товара не предусмотрено нормативными правовыми актами или судебными актами.

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч.5 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. N 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "ТГК N 9" является субъектом естественной монополии, т.к. фактически осуществляет передачу тепловой энергии по принадлежащим ей сетям, при чем, обеспечивает продвижение энергии не только непосредственно от генерирующего источника и до первой распределительной точки, но и вплоть до потребителя.

Материалами дела и пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, в том числе и заявителя, подтверждается, что отключение тепловой энергии в сетевой воде было произведено на ЦТП, были отключены соответствующие камеры (на линии ГВС) после распределения сетевой воды по линиям (трубам) на отопление и на ГВС (л.д.58, 80, 82 т.1). Сети и ЦТП находятся в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности заявителя, зона ответственности управляющей компании ООО "Север" начинается со "входа" в дом.

Следовательно, горячее водоснабжение домов является централизованным, т.е. система ГВС жилых домов подключена непосредственно к сетям ОАО "ТГК N 9".

Согласно договорам снабжения тепловой энергии в сетевой воде ОАО "ТГК N 9" обязуется произвести и передать тепловую энергию на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем.

Таким образом, оснований считать, что ОАО "ТГК N 9" не производит услуги по передаче теплоэнергии, в данном случае при ее поставке в жилые дома, обслуживаемые ООО "Север", у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, получая от организации-потребителя оплату за поставленную тепловую энергию по применяемым тарифам, заявитель получает в том числе и плату за услуги по ее передаче, поскольку согласно п.3.4 договора снабжения тепловой энергии в сетевой воде N 1132 расчеты по договору осуществляются по тарифам, установленным РЭК Пермской области (на 2006 г. тарифы были установлены постановлением от 22.11.2005 г. N 17, на 2007 г. - постановлением от 29.11.2006 г. N 259-т).

Доводы апелляционных жалоб относительно того, что под передачей тепловой энергии в договоре снабжения имеется в виду передача товара (теплоэнергии) в собственность покупателю, а не услуга по передаче, подлежит отклонению, т.к. такое толкование договора не соответствует его буквальному содержанию и фактическому исполнению.

Доводы жалоб о том, что потребителем и абонентом для ОАО "ТГК N 9" является ООО "Север", а не граждане, поскольку гражданам предоставляется коммунальная услуга, которую производит управляющая компания, а общество коммунальных услуг не производит, подлежат отклонению.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда по делу N - 33 - 4057 установлено, что ООО "Север" - потребитель тепловой энергии и самостоятельно не вырабатывает тепловую энергию (л.д.59 т.1). Данное обстоятельство в силу ст.69 АПК РФ не подлежит доказыванию вновь.

Согласно справки Комитета имущественных отношений и землепользования администрации Краснокамского городского поселения от 29.05.2008 г. N 272 на территории г.Краснокамска отсутствуют иные альтернативные источники теплоснабжения, способные в силу технических возможностей осуществлять теплоснабжение микрорайона "Звездный".

Доказательства того, что ООО "Север" имеет собственные либо принадлежащие ему на каком-либо ином праве тепловые сети, ЦТП, специальное оборудование, преобразующие энергоресурс в коммунальные услуги в виде отопления и горячего водоснабжения, суду апелляционной инстанции не представлено. Следовательно, тепловую энергию для нужд ГВС управляющая компания также не производит и тепловую энергию в сетевой воде не преобразует в коммунальную услугу в виде горячего водоснабжения, поскольку в данном случае энергоноситель (сетевая вода) уже по сути и является коммунальным ресурсом, при поступлении непосредственно в жилое помещение преобразуется в горячее водоснабжение. Иное в нарушение ст.65 АПК РФ заявитель не доказал.

Таким образом, отключив соответствующие дома от тепловой энергии на линии ГВС, заявитель (по агентскому договору в лице ОАО "Пермэнергосбыт") допустил необоснованное прекращение производства товара, работы, услуги (передача тепловой энергии для нужд ГВС), на которое имеется спрос, необходимость прекращения не была обусловлена экономически или технологически, а также такое прекращение не предусмотрено нормативными правовыми либо судебными актами.

Действия ОАО "ТГК N 9" привели к нарушению прав и интересов ООО "Север" в сфере его предпринимательской деятельности, т.к. заявитель создал препятствия для исполнения управляющей компанией своих обязанностей перед добросовестными гражданами по предоставлению им коммунальных услуг.

Суд считает, необходимым отметить, что даже если зоны балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ОАО "ТГК N 9" и управляющей компании в отдельных случаях граничат не только на "входе" в дом (в силу различных схем подключения жилых домов к тепловым сетям, а также самой системы теплоснабжения) энергоснабжающая организация обязана соблюсти положения п.6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 г. N 1, и согласовать с организацией-потребителем порядок обеспечения абонентов, подключенных к сетям организации-потребителя и своевременно оплачивающих использованные энергетические ресурсы, в необходимых для них объемах.

Таким образом, суд приходит к выводу о законности решения и предписания антимонопольного органа, т.к. обществом было допущено нарушение п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции". При вынесении решения Управление вправе было принимать в качестве одного из доказательств судебные акты судов общей юрисдикции, вступившие в силу, которыми были установлены и признаны незаконными действия ОАО "ТГК N 9" и ОАО "Пермэнергосбыт" по прекращению горячего водоснабжения.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционных жалоб судом признаны несостоятельными, на основании вышеизложенного.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права в части порядка ведения судебного заседания и протокола судебного заседания, апелляционным судом не установлено. Дополнительных письменных пояснений заявитель по делу не представлял, письменных ходатайств о необходимости представления дополнительных пояснений либо об изменении оснований иска в порядке ст.49 АПК РФ не заявлял.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что применительно к правовому регулированию отношений по поставке (а равно по передаче) теплоресурса в сетевой воде для оказания коммунальных услуг населению, которое находится на стадии развития в связи с одновременным реформированием системы ЖКХ и электроэнергетики, с учетом конструктивных особенностей жилых домов (внутридомовые системы водоснабжения не предусматривают техническую возможность отключения каждого отдельно взятого жилого помещения), энергопоставщик должен принимать иные способы защиты своих имущественных интересов в случае неуплаты либо неполной уплаты управляющими компаниями (кооперативами, ТСЖ) за поставленный и потребленный энергоресурс, и такой способ защиты не должен приводить к ущемлению прав и интересов управляющих компаний в сфере оказания коммунальных услуг перед добросовестными гражданами.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 8 апреля 2008 года по делу N А50-2603/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" и Открытого акционерного общества "Пермэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. С. Нилогова

Судьи

С.П. Осипова Н.М. Савельева