Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2008 г. N 17АП-561/08

г. Пермь

20 февраля 2008 г.

Дело N А60-27989/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,

судей Осиповой С.П., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ИП Золотарев Н. В.: Гордюшев К.А., паспорт 6505 N 441332, доверенность от 04.09.2007г.

от заинтересованного лица - Межрайонная ИФНС России N 16 по Свердловской области: Месеча Т.Г., удостоверение УР N370521, доверенность от 08.02.2008г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 11 декабря 2007 года

по делу N А60-27989/2007,

принятое судьей Сабировой М.Ф.,

по заявлению ИП Золотарева Н.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного акта,

установил:

Индивидуальный предприниматель Золотарев Н.В. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (далее - инспекция) от 31.07.2007г. N 15-21/11138.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.12.2007г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, пояснил, что поскольку заявителем в январе 2007 года осуществлялась деятельность в сфере игорного бизнеса, налоговый орган правомерно привлек его к налоговой ответственности и доначислил соответствующие суммы налога на игорный бизнес и пени, следовательно, оспариваемый ненормативный акт является законным и обоснованным.

Индивидуальный предприниматель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель предпринимателя пояснил, что оспариваемый акт принят незаконно и необоснованно, поскольку с 01.01.2007г. деятельность по игорному бизнесу предпринимателем не ведется, следовательно, он не обязан уплачивать налог на игорный бизнес за январь 2007 года.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ), исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 27.06.2007г. налоговым органом проведена камеральная проверка уточненной налоговой декларации, представленной 02.04.2007г. ИП Золотаревым Н.В. по налогу на игорный бизнес за январь 2007 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 1709.

27.06.2007г. заявителем на акт камеральной налоговой проверки представлены возражения, которые налоговой инспекцией не были приняты.

31.07.2007г. заинтересованным лицом принято решение N 15-21/11138 о привлечении ИП Золотарева Н.В. к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 91200 руб. Кроме того, указанным решением заявителю было предложено уплатить доначисленный налог на игорный бизнес за январь 2007 года в размере 456 000 руб., пени в сумме 25368 руб. 80 коп.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, ИП Золотарев Н.В. обратился с соответствующим заявлением в суд о его оспаривании.

Удовлетворив заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным и подлежит признанию недействительным.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст.365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. При этом в силу ст.366 НК РФ объектами налогообложения признаются: игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы.

Согласно ст.6 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.20 названного Закона данный документ вступил в силу с 1 января 2007 года, за исключением пункта 1 ст.17, ст.ст.18 и 19, вступающих в силу в иные сроки.

Следовательно, в силу положений правовых норм Федерального закона N 244-ФЗ, вступивших в силу с 01 января 2007 года, игорным бизнесом могут заниматься исключительно юридические лица. Индивидуальные предприниматели не вправе заниматься данным видом предпринимательской деятельности. К данному выводу суд апелляционной инстанции приходит из анализа правовых норм, содержащихся в статьях 4, 5, 6, 16 Федерального закона N 244-ФЗ, из которых следует, что организатором азартной игры является исключительно юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в специально предназначенных для этого игорной зоне, игорном заведении. Правом продолжения своей деятельности до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне обладают имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 данного Федерального закона. Данным требованиям предпринимательская деятельность заявителя, осуществляемая в сфере игорного бизнеса, не соответствует. В силу части 6 статьи 16 Закона деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01 июля 2007 года. Следовательно, разрешение продолжения предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса до 01 июля 2007 г. предусмотрено Федеральным законом N 244-ФЗ исключительно для игорных заведений в целях приведения их в соответствие с требованиями данного Закона и соответственно осуществляемой исключительно юридическими лицами, поскольку имеется прямое указание Закона - требование к организаторам азартных игр.

В силу ст.19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Налоговым органом с 01.01.2007 года в силу Федерального закона N 244-ФЗ сняты с учета в налоговом органе все объекты налогообложения налогом на игорный бизнес, принадлежащие заявителю. Соответствующее уведомление N 51 от 31.01.2007г. было направлено в адрес заявителя и получено им.

Таким образом, с 01.01.2007г. отсутствуют законные основания для осуществления индивидуальным предпринимателем Золотаревым Н.В. деятельности в сфере игорного бизнеса.

Налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства осуществления заявителем указанной деятельности в период после 01.01.2007г.

Вместе с тем, в случае установления факта осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса после 01.01.2007года, такую деятельность нельзя признать законной. При определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что это деяние включено законодателем в число уголовно- наказуемых, в первую очередь, вследствие того, что занятие незаконной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности законно установленные налоги. В указанных случаях имеются основания для привлечения к административной или уголовной ответственности, а не для начисления законно установленных налогов.

Поскольку налоговая инспекция не доказала факта осуществления заявителем предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, следовательно, игровые автоматы, находившиеся в собственности предпринимателя, не являются объектами налогообложения налогом на игорный бизнес, в связи с чем решение налогового органа о привлечении заявителя к ответственности за неуплату налога незаконно.

Ссылки налогового органа на протоколы осмотра помещений, письмо УВД, представленные налоговым органом в суд апелляционной инстанции, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку в силу статей 67,68 АПК РФ не являются надлежащими доказательствами и получены вне рамок проведения налоговой проверки.

Факты, установленные при составлении данных протоколов, а также отраженные в письме УВД, не относятся к предмету настоящего спора и не могут служить доказательством совершения ИП Золотаревым Н.В. налогового правонарушения, за совершение которого по настоящему спору предприниматель привлечен к налоговой ответственности.

Указанные протоколы осмотра помещений могут являться доказательствами и основанием привлечения предпринимателя к иным видам ответственности.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что направленные заявителю уведомления указывают на необходимость подачи заявления о снятии с учета объектов налогообложения, подлежат отклонению, поскольку из текста данных уведомлений следует, что игровые автоматы на момент получения данного уведомления предпринимателем уже были сняты с налогового учета.

Ссылки налогового органа на то, что доказательством осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса после 01.01.2007г. являются поданные декларации за январь и февраль 2007 года, правомерно отклонены судом первой инстанции. Как пояснил представитель заявителя в суде апелляционной инстанции, бухгалтер ошибочно продолжал сдавать декларации до тех пор, пока автоматы не были проданы, сданы в аренду юридическим лицам. Налоговым органом не представлены иные доказательства, опровергающие данный факт.

При таких обстоятельствах факт осуществления предпринимателем деятельности в сфере эксплуатации игровых автоматов нельзя признать установленным.

Обращение заявителя в арбитражный суд с первоначальными требованиями по основанию предоставления льготы как субъекту малого предпринимательства, а впоследствии изменение требований не являются юридически значимыми обстоятельствами для разрешения вопроса об отнесении заявителя в целях налогообложения в период с января 2007 года к налогоплательщикам в сфере игорного бизнеса и привлечении его к налоговой ответственности за неисполнение налоговых обязательств, поскольку с введением в действие Федерального закона N 244-ФЗ у ИП Золотарева Н.В. возникли иные обязательства - прекратить деятельность в сфере игорного бизнеса.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ, п. 1 ст. 333.21 НК РФ, налоговому органу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в сумме 950 руб.

Руководствуясь статьями ст. ст. 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 декабря 2007 года по делу N А60-27989/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N16 по Свердловской области - без удовлетворения.

Возвратить Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по платежному поручению N 1 от 15.01.2008г. 950 (девятьсот пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Т.С. Нилогова