Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 17АП-4240/09

г. Пермь

19 июня 2009 г.

Дело N А71-558/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.: не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20.04.2009 года

по делу N А71-558/2009,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании решения антимонопольного органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Мкртчян К.Г. обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 10 декабря 2008 г. N 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым он признан нарушившим Федеральный закон N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.04.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решение суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывески "холодное пиво и напитки", "шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты", размещенные на внешней стороне павильона, "шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты", размещенные на конструкции, прикрепленной к потолку подземного переходы не несут эмоциональной окраски, оценочной информации и не призывают потребителя купить именно данный товар, следовательно, не являются рекламой. Умысел предпринимателя был направлен не на распространение недобросовестной рекламы, а имел целью закрыть от обозрения покупателей складирование товара, а также использовать данные вывески как указатели. Кроме того, заявитель жалобы указывает на нарушение антимонопольным органом в ходе проверки требований ФЗ N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

УФАС по Удмуртской Республике с апелляционной жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение арбитражного суда первой инстанции законным, обоснованным и полностью соответствующим обстоятельствам дела в связи с тем, что спорная информация обоснованно признана наружной рекламой пива и сигарет. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что на контрольные мероприятия, проводимые антимонопольным органом в целях выявления ненадлежащей рекламы, не распространяется действие Федерального закона N 134-ФЗ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17 июля 2008 года при проверке торговой точки индивидуального предпринимателя Мкртчяна К.Г., расположенной в подземном переходе "Университет" (остановка общественного транспорта "Университет"), антимонопольным органом установлено, что на внешней витрине павильона размещены рекламные постеры пива "Tuborg", "Балтика 7 экспортное", "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое", а также размещены вывески "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты"; на рекламной конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска "шоколад печенье соки пиво сигареты".

В ходе проверки антимонопольным органом выявлены следующие нарушения:

- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое", а также вывески "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты" и "шоколад печенье соки пиво сигареты" размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе");

- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления: постеры с рекламой пива "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое", а также вывески "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты" и "шоколад печенье соки пиво сигареты" не содержат предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива (нарушена ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе");

- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески "шоколад печенье пиво соки сигареты" и "шоколад печенье соки пиво сигареты" не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.3 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе").

По данному факту 27 августа 2008 года УФАС по Удмуртской Республике в отношении предпринимателя Мкртчяна К.Г. возбуждено дело N 04-03/2008-98Р по признакам нарушения п.6 ч.2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.23 ФЗ N 38-ФЗ "О рекламе".

Определением от 25.09.2008г. производство по делу было приостановлено до фактического установления местонахождения предпринимателя Мкртчяна К.Г. в связи с неявкой на заседание Комиссии УФАС по УР 27.08.2008г.

Определением от 02.12.2008г. производство по делу возобновлено.

10 декабря 2008 г. по результатам рассмотрения материалов проверки Комиссией УФАС по Удмуртской Республике принято решение N 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым антимонопольный орган признал вышеуказанную информацию ненадлежащей наружной рекламой пива и табачных изделий, нарушающей требования п. 6 ч. 2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", заявитель признан рекламораспространителем, нарушившим п. 6 ч. 2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.22 Федерального закона от 13.03.2006г. N38-ФЗ "О рекламе".

Также согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для возбуждения в отношении предпринимателя Мкртчяна К.Г. производства по делу об административном правонарушении по ст.14.3. КоАП РФ; в отношении рекламного объявления "шоколад печенье пиво соки сигареты" антимонопольным органом принято решение выдать предписание (л.д.7-11).

Предприниматель, не согласившись с принятым решением, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заявителем требований законодательства "О рекламе".

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях названного Закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст.3 Закона о рекламе).

В соответствии с п.6 ч. 2, ч.3 ст. 22 Закона о рекламе, реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в образовательных организациях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений. Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии с ч.3 ст. 23 Закона о рекламе, реклама табака и табачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В пункте 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч.2, 3 ст.22, ч.3 ст.23 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, согласно договора субаренды нежилого помещения N 13 от 01.10.2008г. торговое место, расположенное по адресу: г.Ижевск, ул.Удмуртская (подземный переход "Университет") предоставлено в пользование ИП Мкртчяну К.Г. для организации торговли конфетами, соками, пивом, сигаретами (л.д.32-34).

В ходе проверки указанной торговой точки было установлено, что на внешней витрине павильона размещены постеры пива "Tuborg", "Балтика 7 экспортное", "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое", а также размещены вывески "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты"; на конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска "шоколад печенье соки пиво сигареты". При этом реклама пива размещена на расстоянии 53 метров от Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Удмуртский государственный университет", какое-либо предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива и вреде курения, которому в силу ч. 3 ст. 22, ч.3 ст.23 Закона "О рекламе" должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства), в указанных изображениях отсутствовало.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, спорная информация содержит все необходимые признаки рекламы: адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товару (пиво и сигареты), что способствует его реализации.

Нахождение пива и сигарет в ассортименте реализуемого предпринимателем Мкртчяном К.Г. товара подтверждается документом "Перечень ассортимента, реализуемого в торговом павильоне, расположенном в подземном переходе "Университет" (л.д.31).

Следовательно, предприниматель имеет прямую заинтересованность в привлечении внимания к реализуемому товару (пиво и сигареты).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, информация "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты", "шоколад печенье соки пиво сигареты" является лишь информационным оформлением в целях идентификации объекта.

Частью 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Таким образом, вывеска является идентификацией объекта, размещение которой является обязанностью предприятия по информированию потребителей о названии предприятия, с возможным указанием логотипа или фирменного стиля.

В соответствии с п. 3.3 Правилами регулирования отношений, возникающих в области размещения объектов наружной рекламы и информации в городе Ижевске, утвержденных решением Городской думы города Ижевска от 22.12.2006 г. N 219, объектами информационного оформления предприятий и организаций в городе Ижевске являются вывески, информационное оформление. Вывеска размещается изготовителем (исполнителем, продавцом) на видном месте на здании справа или слева у главного входа в занимаемое им здание или помещение, а также на ярмарках, лотках и в других местах осуществления им торговли, бытового и иного вида обслуживания вне постоянного места нахождения. Предприятия и организации вправе размещать на фасадах, крышах зданий информационное оформление (информационные конструкции), предназначенное для размещения информации о наименовании (в том числе не совпадающим с наименованием владельца данной организации), типе или профиле предприятия для ориентирования потребителей.

Как следует из материалов дела, спорная информация, расположенная на внешней витрине павильона и на конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода не содержит сведений о месте нахождения павильона и его режиме работы и не является информацией, обязанность доведения которой установлена Законом Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" либо обычаем делового оборота (Информационное письмо ВАС РФ N 37 от 25.12.1998 г.).

Довод заявителя жалобы относительного того, что отсутствие в рекламе конкретных признаков индивидуализации пива и сигарет (наименование, производитель) свидетельствует об отсутствии объекта рекламирования, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку объектом рекламирования в силу статей 22 и 23 Закона о рекламе является товар (продукт деятельности, в данном случае пиво и сигареты). Для признании наличия в рекламе объекта рекламирования товара достаточно, чтобы внимание привлекалось в целом к товару, а не только к отдельному виду, сорту или наименованию.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предприниматель обоснованно признан нарушившим п.6 ч.2, ч.3 ст. 22, ч.3 ст.23 Закона о рекламе, как рекламораспространитель ненадлежащей рекламы пива "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое", "холодное пиво и напитки", "шоколад печенье пиво соки сигареты" и "шоколад печенье соки пиво сигареты".

Довод заявителя жалобы о том, что постеры "Клинское Светлое", "Ярпиво", "Сибирская корона классическое" являются оформлением холодильного оборудования и установлены изготовителем, судом апелляционной инстанции отклоняется, как неподтвержденный материалами дела и противоречащий представленным в деле фотоматериалам (л.д.22-23).

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя жалобы о нарушении антимонопольным органом требований Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

По смыслу положений статьи 2 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" проверки субъектов предпринимательской деятельности проводятся на предмет выявления нарушения данными субъектами установленных федеральными законами обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Из смысла законодательного определения рекламы следует, что реклама является публично распространяемой информацией о товарах (работах, услугах).

Проверки соответствия публично распространяемой информации о товарах (работах, услугах) требованиям законодательства о рекламе не соответствуют понятию "государственного контроля", используемого в целях Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". В связи с этим на контрольные мероприятия, проводимые антимонопольными органами в целях выявления ненадлежащей рекламы, не распространяется действие названного Закона.

Порядок и основания проведения проверок в целях выявления ненадлежащей рекламы определяется на основе положений Закона о рекламе, Правил рассмотрения антимонопольным органом дела, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2006г. N 508.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции. Оспариваемым решением на Общество не возложены какие-либо обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указание в решении Управления на выдачу предписания об устранении выявленных нарушений и на передачу материалов дела уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по смыслу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к таким препятствиям не относится.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требования о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 10.12.2008г. N 04-03/2008-98Р недействительным.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы доводы подлежат отклонению как не влекущие отмену судебного акта.

Учитывая изложенное, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 апреля 2009 года по делу N А71-558/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мкртчяна Карена Грантовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Х. Риб