Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 17АП-4943/09

г. Пермь

08 июля 2009 г.

Дело N А50-4138/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Нилоговой Л.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9"): Попов П.В. - представитель по доверенности от 26.12.2008г.

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ольшевская А.В. - представитель по доверенности от 17.06.2009г.

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Администрации Губахинского городского поселения; 2) Муниципального автономного учреждения "Управление городского хозяйства"; 3) ООО "Сервис Мастер Строй"; 4) ООО "Метасервис": не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9") (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 30 апреля 2009 года

по делу N А50-4138/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: 1) Администрация Губахинского городского поселения; 2) Муниципальное автономное учреждение "Управление городского хозяйства"; 3) ООО "Сервис Мастер Строй"; 4) ООО "Метасервис"

об оспаривании решения антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее по тексту - ОАО "ТГК- 9", Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту - УФАС по Пермскому краю, Управление) по делу N 436-08-а от 18.11.2008г. (исх. от 01.12.2008г. N 7020-08) о признании общества нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30.04.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (заявитель по делу), не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Доводы жалобы сводятся к следующему: 1) общество указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о занятии обществом доминирующего положения на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, поскольку общество фактически осуществляет энергоснабжение (теплоснабжение) третьих лиц. Энергоснабжение (теплоснабжение) и оказание услуг по передаче тепловой энергии являются различными видами деятельности. Общество не является субъектом естественных монополий в соответствии с понятием, данным в ФЗ от 24.06.1999г. "Об особенностях несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса"; 2) общество не может занимать доминирующее положение на рынке теплоснабжения, поскольку отсутствует в реестре субъектов естественных монополий; 3) возможность введения ограничения подачи горячего водоснабжения в случае ненадлежащей оплаты потребленной тепловой энергии предусмотрена ст.ст. 523 и 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 г. N 1; 4) суд необоснованно сослался на определение Верховного суда РФ от 23.03.2005г. и письмо Министерства регионального развития РФ от 29.11.2007г.N 21492-СК/07, поскольку в соответствии с данными актами не допускается прекращение подачи тепловой энергии для отопления жилого дома, фактически же общество вводило ограничения поставки тепловой энергии, предназначенной для горячего водоснабжения в межотопительный период; 5) необоснованным является вывод суда об ущемлении интересов граждан, так как в связи с ограничением поставок тепловой энергии, счета на оплату выставлялись с учетом фактически потребленной тепловой энергии. Таким образом, действия общества не составляют состав правонарушения, предусмотренного п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ответчик по делу), с апелляционной жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Полагает, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным, обоснованным, полностью соответствующим обстоятельствам дела. В обоснование своих возражений ссылается на Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им топливно-энергетических ресурсов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998г. N 1, в соответствии с которым прекращение подачи тепловой энергии потребителям, не имеющим задолженности по оплате тепловой энергии, запрещено.

Администрация Губахинского городского поселения, Муниципальное автономное учреждение "Управление городского хозяйства", ООО "Сервис Мастер Строй", ООО "Метасервис" (третьи лица, не заявлялющие самостоятельных требований относительно предмета спора) надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, отзыв на доводы апелляционной жалобы не представили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК-9" и Муниципальным унитарным предприятием "Тепловые сети" г.Губахи заключен договор аренды от 18.08.2006г. (т.2 л.д.51-56). Целью настоящего договора является организация эффективной эксплуатации, обслуживания и модернизации коммунальных объектов теплоснабжения на взаимовыгодных для сторон условий. Предметом договора является аренда комплекса объектов недвижимого и движимого имущества, обеспечивающего передачу и распределение тепловой энергии (т.2 л.д.57-81).

В свою очередь ОАО "ТГК-9" заключило договоры энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде со следующими абонентами: ООО "Сервис Мастер Строй" (т.1 л.д.27-30), ООО "Метасервис" (т.1 л.д.36-39) и МУ "Управление городского хозяйства" (т.1 л.д.44-47). Предметом названных договоров являются взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии в многоквартирные жилые дома - на объекты, находящиеся в управлении указанных Обществ. В раздел 6 договоров включено условие, что в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения пункта 3.3 договора, касающегося оплаты потребленной тепловой энергии, подача тепловой энергии прекращается (ограничивается).

08.07.2008г. и 11.07.2008г. обществом в адрес абонентов: ООО "Сервис Мастер Строй", ООО "Метасервис" и МУ "Управление городского хозяйства" направлены телеграммы с предупреждением о том, что 23.07.2008 г. будет ограничена подача тепловой энергии, в связи с отсутствием оплаты счетов за потребленную тепловую энергию (л.д. 1-8 том 2).

23.07.2008г. в соответствии с актами N 23201, N 23202 была отключена подача горячего водоснабжения на объекты ООО "Метасервис" и МУ "Управление городского хозяйства".

По данному факту Администрация Губахинского городского поселения и ООО "Сервис Мастер Строй" обратились с жалобой в УФАС по Пермскому краю (т.1 л.д.83-85).

Приказом от 07.10.2008г. возбуждено дело N 436-08-а и создана комиссия (т.1 л.д.75), определением от 17.10.2008 дело назначено к рассмотрению (т.2 л.д.76-77), приказом от 18.11.2008 состав комиссии был изменен (т.2 л.д.78).

Антимонопольный орган, на основании анализа норм Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), согласно которому деятельность по передаче тепловой энергии относится к сферам деятельности естественных монополий, а также Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которому субъектом естественной монополии на рынке признается субъект, занимающий доминирующее положение, посчитал, что общество занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии и злоупотребляет им, путем необоснованного временного ограничения подачи тепловой энергии в многоквартирные жилые дома г. Губахи под управлением ООО "Сервис Мастер Строй", ООО "Метасервис" и МУ "Управление городского хозяйства". Указанные незаконные действия общества привели к ущемлению интересов граждан, проживающих в этих домах, которые не имеют задолженности по оплате.

Решением от 18.11.2008г. (исх. от 01.12.2008г. N 7020-08) в действиях общества признано нарушение положений пункта 4 части 1 статьи 10 Закона О защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г.Губахе путем необоснованного временного ограничения подачи тепловой энергии в жилые дома под управлением ООО "Сервис Мастер Строй ", ООО "Метасервис", МУ "Управление городского хозяйства", что привело к ущемлению интересов указанных организаций и граждан, проживающих в этих домах (т.1 л.д.12-19).

Общество, полагая, что решение управления является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленного требования в связи с доказанностью факта нарушения обществом, занимающим доминирующее положение, антимонопольного законодательства.

Выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными на основании следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в частности, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно п. 1, 5 ст. 5 указанного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъектом естественной монополии признается лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке.

Статьей 3 Закона о естественных монополиях определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях).

Учитывая, что товарный рынок в части услуг по передаче тепловой энергии отнесен к состоянию естественной монополии, то и хозяйствующий субъект, действующий на этом рынке, обладает доминирующим положением в силу закона.

В судебных актах Арбитражного суда Пермского края, вступивших в законную силу, по делам N А50-2603/2008, А50-2820/2009, А50-10832/2008, в которых участвовали одни и те же лица ( УФАС по Пермскому краю и ОАО "ТГК N 9"), неоднократно был установлен факт того, что ОАО "ТГК-9" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в городе Губаха Пермского края, так как занимается и выработкой и реализацией тепловой энергии, фактически осуществляет передачу (продвижение) тепловой энергии по принадлежащим ему сетям непосредственно от генерирующего источника и вплоть до потребителей в городе Губаха. Данное обстоятельство в силу статьи 69 АПК РФ не подлежит доказыванию вновь УФАС по Пермскому краю по настоящему делу, как имеющее преюдициальное значение для антимонопольного органа и ОАО "ТГК-9".

На основании изложенного подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ОАО "ТГК- 9" не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Ссылка заявителя на Федеральные законы от 24.06.1999г. "Об особенностях несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" и от 14.04.1995г. "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" отклоняется, так как положения указанных законов и понятия субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, приведенные в них, подлежат применению только для целей данных Законов.

Ссылка заявителя жалобы на тот факт, что ОАО "ТГК- 9" отсутствует в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов в разделе 1У "Услуги, оказанные в сфере деятельности субъектов естественных монополий", в связи с чем, не может занимать доминирующее положение на рынке, отклоняется. В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 3 Закона о защите конкуренции".

Таким образом, независимо от включения в реестр, ОАО "ТГК-9" является лицом с доминирующим положением в силу прямого указания закона и фактически осуществляемой им деятельности в сфере естественной монополии - оказание услуг по передаче тепловой энергии.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он правомерно действовал на рынке теплоснабжения в соответствии с условиями договора, гражданским законодательством (статьи 523 и 546 ГК РФ) и Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5.01.1998г. N 1 (далее - Порядок), подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 3 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая организация или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию- потребителя, за сутки до введения ограничения.

Согласно пункту 6 Порядка - когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Из анализа указанной нормы права следует, что применяя такую меру воздействия, как прекращение подачи тепловой энергии, заявитель был обязан исключить нарушение прав граждан - добросовестных плательщиков, являющихся потребителями коммунальных услуг. Между тем факт отключения от тепловой энергии заявителем всех многоквартирных жилых домов, включая и добросовестных плательщиков, подтверждается материалами дела.

Таким образом, отключив соответствующие дома от тепловой энергии, заявитель допустил необоснованное прекращение производства товара, работы, услуги (передача тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения), на которое имеется спрос, необходимость прекращения не была обусловлена экономически или технологически, прекращение теплоснабжения всего дома, включая добросовестных плательщиков, не предусмотрено нормативными правовыми актами.

В связи с чем, отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии нарушения прав и законных интересов третьих лиц. Действия общества создали препятствия для исполнения управляющими организациями своих обязанностей перед добросовестными гражданами по предоставлению им коммунальных услуг, а также нарушили права и законные интересы самих граждан, нуждающихся в предоставлении такой услуги. Ссылка заявителя на тот факт, что в период ограничения подачи тепловой энергии для целей горячего водоснабжения счета на оплату выставлялись только за фактически оказанные услуги, в связи с чем, права граждан не нарушены, отклоняется, так как на указанные услуги имелся спрос жильцов многоквартирных домов.

Из пояснений представителя ОАО "ТГК-9" установлено, что у управляющих компаний в городе Губахе отсутствовали альтернативные источники теплоснабжения, кроме ОАО "ТГК-9", способные в силу технических возможностей, осуществлять теплоснабжение жилых домов.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на ошибочную ссылку суда первой инстанции на правовую позицию, изложенную в определении Верховного суда РФ от 23.03.2005г. и в письме Министерства регионального развития РФ от 29.11.2007г.N 21492-СК/07, в соответствии с которыми не допускается прекращение подачи тепловой энергии для отопления жилого дома. Между тем, по настоящему делу, имело место ограничение поставки тепловой энергии, предназначенной для горячего водоснабжения в межотопительный сезон. Указанное обстоятельство не является основанием для отмены решения, так как факт нарушения ОАО "ТГК-9" требований, установленных в пункте 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтвержден материалами дела.

При таких обстоятельствах решение суда от 30.04.2009г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 30 апреля 2009 года по делу N А50-4138/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-9" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Т. С. Нилогова Л. Ю. Щеклеина