Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. N 17АП-7216/08

г. Пермь

08 октября 2008 г.

Дело N А60-14219/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.10.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии:

от заявителя Прокурора Пышминского района Свердловской области: Бабушкина О.В. - удостоверение N 91247

от ответчика ООО "Биотрейд": не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокурора Пышминского района Свердловской области (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 августа 2008 года

по делу N А60-14219/2008,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.

по заявлению Прокурора Пышминского района Свердловской области

к ООО "Биотрейд"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Пышминского района Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении к административной ответственности Общество с ограниченной ответственностью "Биотрейд" по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07 августа 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор Пышминского района Свердловской области (заявитель по делу), не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела. В обоснование апелляционной жалобы прокурор приводит следующие доводы: 1) При принятии решения суд исходил из нарушения прокуратурой п.4 ст. 7 ФЗ РФ от 08.08.2001г. N 134 ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", согласно которому плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более одного раза в два года. Проведенная 24.06.2008г. проверка прокуратуры с привлечением сотрудников ОВД по Пышминскому городскому округу являлась внеплановой, ранее аптечный пункт ООО "Биотрейд" прокуратурой не проверялся; 2) права Общества при вынесении постановления не нарушены, поскольку законным представителем Общества являлась Рябкова Ирина Георгиевна, действующая по доверенности, которая оформлена надлежащим образом, заверена печатью предприятия и подписью руководителя Ерофеева А.С.

ООО "Биотрейд" (ответчик по делу) с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, считает, что проверка проведенная ОВД является плановой, поскольку в Постановлении от 19.06.2008г. N 57 нет ссылок на то, что проводилась она по инициативе прокуратуры и что она была внеплановой, кроме того представители прокуратуры в проведении проверки не участвовали. Степень участия Рябковой И.Г. в административном деле, является незначительной, поскольку на нее доверенностью были лишь возложены полномочия на получение документов из прокуратуры по результатам проверки аптечного пункта, иных полномочий, в том числе, на участие в составлении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении не возлагалось.

Ответчик по делу, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24 июня 2008 г. уполномоченными должностными лицами ГБППР ОВД по Пышминскому городскому округу совместно с УУМ ОВД на основании постановления и.о. начальника МОБ ОВД по Пышминскому городскому округу N 57 от 19.06.2008г. (л.д.38) проведена проверка деятельности аптечного пункта, принадлежащего ООО "Биотрейд", расположенного по адресу: р.п. Пышма, ул. Комарова, 19, Пышминского района Свердловской области на предмет соблюдения лицензионных требований при розничной продаже лекарственных средств.

В ходе внеплановой проверки было установлено, что аптечный пункт, принадлежащий ООО "Биотрейд" осуществляет реализацию противокашлевого средства " Бронхолитин", серия N 4121207, дата выпуска декабрь 2007 г., изготовитель АО СОФАРМА-Болгария, по цене 38,50 руб. без рецепта врача. Результаты проверки отражены в акт проверки от 24.06.2008г. (л.д.41)

Противокашлевое лекарственное средство "Бронхолитин",125 гр., серия N 4121207, дата выпуска декабрь 2007 г., годен до декабря 2011 г., изготовитель АО СОФАРМА-Болгария, по цене 38,50 руб. в количестве 1 упаковки, в присутствии двух свидетелей и заведующей аптечным пунктом Рябковой И.Г. было изъято, на основании чего составлен протокол изъятия вещей и документов от 24.06.2008г. (л.д.42)

По результатам рассмотрения материалов проверки и.о. прокурора Пышминского района Свердловской области вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.06.2008г. и направлено в Арбитражный суд Свердловской области для привлечения Общества к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.10-12).

Отказывая в привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель Общества извещен не был.

Оспаривая указанные выводы суда, заявитель апелляционной жалобы указывает на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.1 КоАП РФ и соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.

Исследовав доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 г. N 416 (далее - Положение) осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. "а"-"д" п. 4 Положения.

Согласно подп. "в" п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 г. N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 г. N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

В указанный Перечень лекарственное средство "Бронхолитин" не включено, в связи с чем, должно продаваться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Из материалов дела видно, что ООО "Биотрейд" имеет лицензию N 66-02-000086 от 20.09.2007г. со сроком действия до 22.09.2012 г. на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами, согласно списков ПККН (л.д. 12-15).

24.06.2008 г. в аптечном пункте, принадлежащем ООО "Биотрейд", находящемся по адресу р.п. Пышма, ул. Комарова, 19, Пышминского района Свердловской области уполномоченными должностными лицами установлен факт продажи фармацевтом аптечного пункта лекарственного препарата "Бронхолитин" (125гр, 1 упаковка) по цене 38,50 руб. в отсутствие соответствующего рецепта врача.

Факт осуществления розничной продажи лекарственного средства ("Бронхолитин") без рецепта врача доказан материалами дела: актом проверки от 24.06.2008г., подписанным должностными лицами ОВД и заведующей аптечного пункта Рябковой И.Г.; протоколом изъятия вещей и документов от 24.06.2008г., объяснениями по акту проверки фармацевта Лотовой Л.А. от 24.06.2008г., актом о денежном расчете при осуществлении торговой операции или оказании услуги от 24.06.2008г. (л.д.40), рапортом ст. ИГБППР ОВД по Пышминскому городскому округу ст. лейтенанта милиции Стафеевой И.А. и Обществом не оспаривается.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Общество, осуществляя фармацевтическую деятельность, имело возможность выполнить условие лицензии, обеспечить соблюдение его работником требований закона, но им не были приняты все зависящие меры для предупреждения правонарушения. Иного из представленных в материалы дела доказательств не следует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действиях Общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. 14.1.КоАП РФ.

Вместе с тем, вывод суда о существенном нарушении порядка привлечения налоговым органом Общества, являющегося самостоятельным основанием для отмены постановления, является правильным, соответствует имеющимся в деле доказательствам и законодательству.

В силу положений ч.2 ст.28.4 КоАП РФ вынесенное прокурором постановление о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2. КоАП РФ для протокола об административном правонарушении.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему КоАП РФ процессуальных прав и гарантий.

При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и прокурором иного не доказано, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в отсутствии законного представителя ООО "Биотрейд", то есть с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ. При этом доказательств извещения Общества в лице его законного представителя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ в материалы дела не представлено.

Довод заявителя жалобы на то, что права Общества при вынесении постановления не были нарушены, поскольку законным представителем Общества являлась Рябкова Ирина Георгиевна, действующая по доверенности, которая оформлена надлежащим образом, заверена печатью предприятия и подписью руководителя Ерофеева А.С. отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно частям 3, 4, 5, 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Выданная законным представителем Общества доверенность от 26.06.2008 г. (л.д. 36) ограничивает полномочия представителя только получением документов из прокуратуры, при этом доверенность указания на конкретное административное дело не содержит, что в силу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не является надлежащим доказательством извещения законного представителя Общества о составлении протокола (вынесения постановления прокурором.)

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении было вынесено прокурором без участия законного представителя Общества, при отсутствии данных о его надлежащем извещении о времени и месте его вынесения.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что проведенная проверка 24.06.2008г. являлась внеплановой, в связи с чем, могла быть проведена без ограничений по количеству проверок, установленных Федеральным законом N 134-ФЗ от 8.08.2001г., и была проведена работниками ОВД по инициативе прокуратуры, отклоняется.

Согласно п.1 ст.7 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон), в распоряжении о контрольном мероприятии указывается цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю, правовые основания проведения, кроме того само распоряжение о проведении мероприятий предъявляется должностными лицами, осуществляющих саму проверку.

В постановлении о проведении проверки торгового объекта от 19.06.2008г. N 57, вынесенного и.о. начальника МОБ ОВД по Пышминскому району отсутствует ссылка, что проверка является внеплановой. В материалах дела отсутствуют доказательства того факта, что проверка проводилась работниками ОВД по поручению прокуратуры и работники прокуратуры непосредственно в ней участвовали.

В соответствии с п.5 ст. 7 Закона внеплановые мероприятия по контролю проводятся в трех случаях: контроль за исполнением предписаний об устранении выявленных нарушений по результатам плановой проверки, по мотивированному решению органа государственного контроля (надзора) и в случае обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов.

Между тем наличие вышеуказанных оснований для проведения внеплановой проверки не подтверждается. Так, по ранее проведенному МОБ ОВД плановому мероприятию по контролю аптечного пункта (акт проверки N 66 от 09.10.2007г.) нарушений выявлено не было, в связи с чем, предписание не выносилось. В постановлении на проведение проверки от 19.06.2008г. нет ссылок на проведение проверки по мотивированному решению органа государственного контроля- прокуратуры. В материалах дела отсутствуют доказательства, что проверка проводилась по обращению граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, следовательно, есть все основания полагать, что проведенные мероприятия являлись повторной в течение одного года плановой проверкой сотрудников ОВД.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, о нарушении при проведении проверки положений Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" является верным.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции от 07 августа 2008 г., следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Пышминского района Свердловской области - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 августа 2008 г. по делу N А60-14219/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Пышминского района Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

С. П. Осипова Л. Ю. Щеклеина