Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2009 г. N 17АП-4706/08

г. Пермь

13 января 2009 г.

Дело N А50-7329/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Нилоговой Т.С.,

Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9": Попов П.В. (паспорт серии 5799 N 141463, доверенность от 26.12.2008г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Меновщикова Н.Б. (удостоверение N 0350, доверенность от 11.01.2009г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 июня 2008 года по делу N А50-7329/2008,

принятое судьей А.В. Дубовым

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания (наложении штрафа) по делу об административном правонарушении N 183-08-адм от 15.05.2008г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы Пермского края, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки общества от реализации тепловой энергии на рынке передачи тепловой энергии в границах г. Губахи Пермского края за 2007 год, что составляет 1 747 617,27 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.06.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 11.06.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Пермского края отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008г. производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-9811/2008, в рамках которого рассматривался вопрос о правомерности вынесенного управлением в отношении общества решения о признании заявителя по делу нарушившим антимонопольное законодательство.

В связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008г. производство по настоящему делу возобновлено и назначено к рассмотрению на 13.01.2008г.

В связи с заменой судьи Щеклеиной Л.Ю. на судью Риб Л.Х. рассмотрение дела началось сначала в соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В обоснование жалобы управление указывает на то, что факты доминирующего положения общества, а так же нарушения им требований антимонопольного законодательства установлены решением антимонопольного органа от 15.05.2008г. N 2083-08, в связи с чем не подлежат доказыванию в рамках настоящего дела. Управление считает, так же что ссылка суда первой инстанции на решение Арбитражного суда Пермского края от 13.02.2008г. N А50-13671 необоснованна, так как управление при рассмотрении данного дела не участвовало. Кроме того, управление ссылается на правомерное исчисление размера штрафа от размера выручки общества от реализации тепловой энергии на рынке передачи тепловой энергии в границах г. Губахи Пермского края за 2007 год в связи с невозможностью разделить выручку от реализации на рынке передачи тепловой энергии и ее производства.

Представитель управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что общество правомерно привлечено к административной ответственности.

Общество с апелляционной жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на отсутствие фактов нарушения антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель общества доводы отзыва поддержал, считает, что основания для привлечения общества к ответственности у антимонопольного органа отсутствовали. Кроме того, полагает, что сумма штрафа не может быть рассчитана исходя из общей суммы выручки на рынке реализации тепловой энергии.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного на основании обращения Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Наш дом" анализа документов, управлением было вынесено решение от 15.05.2008г. N 2083-08, согласно которому в действиях общества признано нарушение пунктов 5, 8, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г. Губахе путем экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора на теплоснабжение и горячее водоснабжение с ООО "Управляющая компания "Наш дом".

По данному факту управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 30.04.2008г. N 183-08-адм, на основании которого 15.05.2008г. вынесено постановление о назначении административного наказания (наложении штрафа) по делу об административном правонарушении N 183-08-адм, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки общества от реализации тепловой энергии на рынке передачи тепловой энергии в границах г. Губахи Пермского края за 2007 год, что составляет 1 747 617,27 рублей.

Не согласившись с указанным постановление, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу, в том числе об отсутствии доказательств того, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке, а так же, что им были нарушены нормы антимонопольного законодательства, что явилось одним из оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий положениями названной статьи отнесены, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п.5 ч. 1 ст. 10); создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9 ч. 1 ст.10).

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В силу ч. 1 ст. 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5 ст. 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушении, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что общество отказалось от заключения договора на теплоснабжение и горячее водоснабжение с ООО "Управляющая компания "Наш дом".

При этом суд, указав, что отказ от заключения договора признан законным и обоснованным в рамках дела N А50-13671/2007, и посчитав, что управление не доказало факт занятия обществом доминирующего положения и обоснованность размера налагаемого на общество штрафа, пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что решение по делу N А50-13671/2007 не является преюдициальным, поскольку антимонопольный орган не участвовал при рассмотрении указанного спора. Кроме того, в рамках гражданского спора о правомерности отказа от заключения договора вопрос о соблюдении обществом антимонопольного законодательства не рассматривался, судебный акт выводов о нарушении либо отсутствии нарушений обществом соответствующих норм антимонопольного законодательства не содержит.

При этом, как следует из оспариваемого постановления, основанием для привлечения заявителя к административной ответственности явился факт нарушения заявителем пунктов 5, 8 и 9 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, установленный решением антимонопольного органа от 29.04.2008г. N 2083-08.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А50-9811/2008 (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008г.) подтвержден факт злоупотребления заявителем доминирующим положением, установленный антимонопольным органом.

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что событие административного правонарушения, допущенного заявителем, доказано.

Что касается доводов общества о том, что оно не является субъектом вменяемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п.п. 1, 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определено, что естественная монополия это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом N 147-ФЗ, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона РФ "О естественных монополиях").

Руководствуясь вышеприведенными положениями законодательных актов суд апелляционной инстанции исходит из того, что общество как субъект естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в г.Губахе Пермского края, следовательно, является надлежащим субъектом вменяемой административной ответственности.

Данные обстоятельства так же установлены вступившим в законную силу судебным актом по делу N А50-9811/2008, в связи с чем соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законодательством предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из установленных обстоятельств по делу и отсутствия доказательства, подтверждающие принятие заявителем всех необходимых мер для недопущения злоупотребления доминирующим положением, вина заявителя также является доказанной.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности управлением не допущено (уведомление о составлении протокола от 16.04.2008г. N 1776-08 (л.д.34 получено обществом согласно почтовому уведомлению (л.д.34) 18.04.2008г., время и место рассмотрения дела об административном правонарушении указаны в протоколе об административном правонарушении, копия которого получена обществом 30.04.2008г. (л.д.18)).

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Размер примененного к заявителю штрафа назначен в минимальном размере санкции, установленной ст. 14.31 КоАП РФ для юридических лиц, и определен антимонопольным органом верно, поскольку исчислен от объема выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, что видно из соответствующей справки от 06.02.2008г. N 100-155 (л.д.37).

Доводы общества о невозможности исчисления штрафа от суммы выручки на рынке реализации тепловой энергии, поскольку правонарушение касается передачи тепловой энергии, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Таким образом, оспариваемое постановление является законным, оснований для его отмены у суда первой инстанции не имелось.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 июня 2008 года по делу N А50-7329/2008 отменить.

В удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 9" требований о признании незаконным и отмене Постановления от 15.05.2008г. о назначении административного наказания (наложении штрафа) по делу об административном правонарушении N 183-08-адм N 2388-08, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по ст. 14.31 КоАП РФ, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Х. Риб