Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2009 г. N 17АП-3296/09

г. Пермь

20 мая 2009 г.

Дело N А50-5399/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Дуэт": не явились

от заинтересованного лица: Леновских М.А. - представитель по доверенности от 11.01.2009г.

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Свердловскому району г. Перми (ответчика по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 27 марта 2009 года

по делу N А50-5399/2009,

принятое судьей Кетовой А.В.

по заявлению ООО "Дуэт"

к ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

об отмене постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дуэт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенное ИФНС России по Свердловскому району г. Перми от 05.03.2009г. N 86 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27 марта 2009 г. заявленные требования ООО "Дуэт" удовлетворены.

ИФНС России по Свердловскому району г. Перми (ответчик по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что факт правонарушения подтверждается актом проверки наличных денежных средств от 25.02.2009г., объяснительной кассира, счетом N 9, которые являются надлежащими доказательствами события административного правонарушения. Заявитель по делу признает факт неприменения контрольно-кассовой техники, следовательно, событие обществом признано и материалами дела доказано.

ООО "Дуэт" (заявитель по делу) отзыв на доводы апелляционной жалобы не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.02.2009г. на основании поручения от 12.02.2009г. N 22 должностными лицами инспекции в присутствии бармена Кузнецовой М.М. и директора общества Морозовой М.А. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в закусочной по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 12, принадлежащей ООО "Дуэт".

В ходе проверки сотрудниками инспекции проведена проверочная закупка, в результате которой установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники модели "Ока-102Ф" при продаже салата "Грузинский" по цене 100 руб., жульена по цене 125 руб., стейка свиного по цене 145руб., риса с овощами по цене 60 руб., 50 граммов водки "Кедровая" по цене 25руб., на общую сумму 455руб.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки N ККТ - 124222 от 25.02.2009г.(л.д.7), протоколе об административном правонарушении от 27.02.2009г. N 125 (л.д.8). Протокол составлен в присутствии законного представителя общества - директора Морозовой М.А.

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки начальником инспекции вынесено постановление от 05.03.2009г. N 86 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб. (л.д.6). Материалы проверки рассмотрены в присутствии законного представителя общества - директора Морозовой М.А.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП РФ, поскольку проверка проведена с использованием контрольной (проверочной) закупки в нарушение ст.13 ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности".

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда в части недоказанности наличия события административного правонарушения, полагает, что факт оказания услуги без применения ККТ подтвержден иными доказательствами - актом ревизии наличных денежных средств кассы, счетов N 9, контрольной лентой, объяснениями кассира. Факт приобретения услуги своим работником налоговый орган не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы заявителя апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки (ст.5 Закона).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8.01.1998г. N 3-ФЗ - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица) товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 144-ФЗ - налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Факт приобретения салата "Грузинский" по цене 100 руб., жульена по цене 125 руб., стейка свиного по цене 145руб., риса с овощами по цене 60 руб., 50 граммов водки "Кедровая" по цене 25руб. на общую сумму 455руб. должностными лицами налогового органа, уполномоченными на проведение проверки на основании поручения N 28 от 12.12.2009г., подтверждается налоговым органом, а также актом проверки от 25.02.2009г. В связи с этим судом первой инстанции правильно установлено осуществление сотрудниками инспекции в ходе проверки именно проверочной закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, следовательно, все доказательства, основанные на проведении проверочной закупки - акт проверки N 124222 от 25.02.2009г., счет N 9, контрольная лента, акт ревизии денежных средств в кассе от 25.02.2009г., а также протокол об административном правонарушении от 27.02.2009г., составленный на основании данных документов, не могут расцениваться как доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на признание факта неприменения ККТ кассиром-барменом общества не может быть принята во внимание, так как подтверждение указанного факта во время проверки, а затем его оспаривание юридическим лицом в арбитражном суде, указывает на то, что письменное объяснение кассира-бармена не является достаточным доказательством, подтверждающим событие правонарушения. Его наличие в материалах дела не освобождает административный орган от обязанности по надлежащей фиксации факта неприменения ККТ в иных документах в соответствии с требованиями статей 26.1 и 26.2 КоАП РФ.

Кроме того, налоговым органом ненадлежащим образом установлена вина общества в совершении административного правонарушения.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В силу требований части 1 статьи 29.10 КоАП РФ указанные обстоятельства должны быть отражены в постановлении по делу об административном правонарушении.

Из анализа указанных норм права следует, что наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, должно быть установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания.

ООО "Дуэт", оспаривая в арбитражном суде привлечение его к административной ответственности, указывало на то, что налоговый орган ни при составлении протокола, ни при рассмотрении дела не исследовал наличие вины в действиях общества, документы уже были составлены и вручены директору общества.

Действительно в оспариваемом постановлении налоговым органом формально отражено, что общество не приняло все зависящие от него меры, не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась в целях надлежащего соблюдения установленных правил и норм. Однако в постановлении отсутствует ссылка на представленные обществом при рассмотрении дела должностную инструкцию кассира-бармена и трудовой договор, в постановлении им не дана надлежащая оценка. Кроме того, налоговым органом при рассмотрении дела не учтены пояснения бармена Кузнецовой М.М. о том, что 25.02.2009г. до проверки налогового органа, в отношении ООО "Дуэт", только что закончилась проверка иного административного органа - пожарной инспекции, в связи с чем, "она складывала только что проверенную документацию и была не очень внимательна при работе с клиентами".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом не доказан состав вменяемого ООО "Дуэт" административного правонарушения, что влечет признание оспариваемого постановления незаконным и его отмену.

С учетом изложенного решение суда от 27 марта 2009 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Свердловскому району г. Перми - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 марта 2009 г. по делу N А50-5399/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Свердловскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. Ю. Ясикова Л. Ю. Щеклеина