Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2008 г. N 17АП-2344/08

г. Пермь

4 мая 2008 г.

Дело N А60-26137/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 мая 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Савельевой Н.М., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии:

от заявителя (Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт"): Кравцов С.М. - представитель по доверенности от 25.12.2007г., предъявлен паспорт;

от ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): Волков С.Н. - представитель по доверенности от 10.09.2007г., Жуков А.В. - представитель по доверенности от 30.01.2008г., предъявлены удостоверения;

от третьих лиц: 1. ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" - Кондратьева М.В., представитель по доверенности от 2.11.2007г., предъявлен паспорт; 2. ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром", Тюленева М.Х., представитель по доверенности от 20.12.2007г., предъявлен паспорт; представители третьих лиц: ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-ЕКБ", ОАО "Свердловэнерго", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, в заседание суда апелляционной инстанции не явились;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 февраля 2008 года

по делу N А60-26137/2007,

принятое судьей Пономаревой О.А.

по заявлению Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

с участием третьих лиц: ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания", ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром", ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-Екб", ОАО "Свердловэнерго",

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) о признании недействительными ненормативных актов от 23.08.2007 года: решения N 18 о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 2-5, предписаний N N 18, 18/1 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Определениями арбитражного суда от 23.10.2007г., 20.12.2007г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания", ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром", ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-ЕКБ", ОАО "Свердловэнерго".

Решением арбитражного суда от 21 февраля 2008 года требования заявителя удовлетворены, оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции по делу решением, УФАС по Свердловской области обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указал на ошибочную оценку судом первой инстанции договора купли-продажи электрической энергии, согласно которому электрическая энергия приобреталась ОАО "Свердловэнергосбыт" как для поставщиков по агентским договорам (розничная торговля), так и для собственных нужд, и в данном случае продавец по договору действовал как субъект оптового рынка. Наличие агентского договора, по мнению антимонопольного органа, не опровергает вывода о согласованности действий продавца и покупателя по договору купли - продажи, а хозяйствующие субъекты, заключившие агентский договор с заявителями являются участниками согласованных действий. В связи с вступлением в действий Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики с 1.01.2007 года заявитель в силу пп.75, 126 Правил был обязан расторгнуть договор купли-продажи электрической энергии или привести в соответствие с Правилами условия действующего договора.

В соответствии со ст.48 АПК РФ судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено ходатайство третьего лица о замене в порядке процессуального правопреемства в связи с реорганизацией ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" на ОАО "Екатеринбургэнергосбыт", зарегистрированного в качестве юридического лица 30.01.2008г. о чем выдано свидетельство серии 66 N 0057050009.

ОАО "Свердловэнергосбыт" и привлеченные в качестве третьих лиц ОАО "Уралметпром", ООО "ПУСК - Екб" с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, приведенным в письменных отзывах на жалобу, оспаривают наличие в действиях хозяйствующих субъектов составов вменяемых нарушений антимонопольного законодательства, выводы суда первой инстанции, положенные в основу оспариваемого решение, считают правильными.

Третье лицо - ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" вынесенное судом решение оспаривает, полагает, что действия заявителя и третьих лиц, направленные на сохранение после 1.01.2007 года отношений по договору купли-продажи электрической энергии от 25.08.2006 года следует считать согласованными действиями против ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания", запрет на совершение которых содержится в п.4 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по Свердловской области возбуждено дело в отношении ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" по признакам нарушения п.5 ч.1 ст.10 Федерального Закона "О защите конкуренции", выразившегося в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договора купли-продажи электрической энергии с ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара (электрической энергии), что ущемляет интересы последнего.

По результатам рассмотрения дела 23.08.2007 года антимонопольный орган, руководствуясь ч.2 ст.41, ст.ст.49,50 ч.2 ст.23 Федерального Закона "О защите конкуренции" принял решение N 18, которым признал факт нарушения положений п.1 ч.1 ст.11 Федерального Закона N 135-ФЗ от 27.07.2006г., выразившегося в осуществлении согласованных действий ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" путем заключения соглашения между названными хозяйствующими субъектами договора купли-продажи электрической энергии N 106/06 ТЭЦ от 25.08.2006г. во исполнение агентских договоров N 48095 от 25.08.2006г., N 110-292/6 от 25.08.2006г., заключенных ОАО "Свердловэнергосбыт" с ООО "ВИЗ-Сталь" и ООО "ПУСК-Екб" (п.2); признал актом недобросовестной конкуренции (ч.1 ст.14 Федерального Закона N 135-ФЗ от 26.07.2006г.) действия ОАО "Свердловэнергосбыт" по приобретению электрической энергии в нарушение п.126 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики в зоне деятельности ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" в качестве гарантирующего поставщика (п.3); направлении в адрес ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" соответствующих предписаний (пп.4,5) (т.1 л.д.19-26).

На основании принятого решения антимонопольным органом вынесены предписания N N 18, 18/1, которыми ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" предписано прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении согласованных действий ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" путем заключения договора купли-продажи электрической энергии N106/06 ТЭЦ от 25.08.2006г. во исполнение агентских договоров N48095 от 25.08.2006г., N110-292/6 от 25.08.2006г., заключенных ОАО "Свердловэнергосбыт" с ООО "ВИЗ-Сталь" и ООО "ПУСК-Екб", приведших к установлению не предусмотренной действующим законодательством об электроэнергетике доплаты (надбавки) к тарифу на электроэнергию в виде агентского вознаграждения, путем расторжения договора N106/06 ТЭЦ от 25.08.2006 года в течении 10 дней со дня получения настоящего предписания, но не позднее 15 сентября 2007 года (предписание N18); ОАО "Свердловэнергосбыт" предписано прекратить нарушение ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в недобросовестной конкуренции путем приобретения электрической энергии в нарушение п.126 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики в зоне деятельности ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" в качестве гарантирующего поставщика, путем прекращения приобретения электрической энергии во исполнение агентских договоров от 25.08.2006г. N8095, N110-292/6, заключенных ОАО "Свердловэнергосбыт" с ООО "ВИЗ-Сталь" и ООО "ПУСК-Екб", в течение 10 дней со дня получения предписания, но не позднее 15 сентября 2007 года (предписание N18/1).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением в части пунктов 2-5 и предписаниями, ОАО "Свердловэнергосбыт" обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Рассматривая спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" составов нарушений, предусмотренных п.1 ч.1 ст.11, п.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции" и признал ненормативные акты антимонопольного органа недействительными.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта руководствуясь следующим.

Предметом рассмотрения антимонопольным органом послужили правоотношения хозяйствующих субъектов по договору купли продажи-продажи электроэнергии, заключенного 25.08.2006 года между ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" (продавец) и ОАО "Свердловэнергосбыт" (покупатель), согласно условиям которого продавец принял на себя обязательство продавать покупателю электрическую энергию в точках поставки электрической энергии по договору, обязанностью покупателя является оплата принятой электроэнергии в соответствии с условиями договора (т.1 л.д.81). Данный договор заключен во исполнение агентских договоров от 25.08.2006г. N 48095 и N 110-292/6 между ОАО "Свердловэнергосбыт", выступающего в качестве агента по агентскому договору с одной стороны, и ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-Екб" (принципалов) (т.1 л.д.86-96). Согласно условиям агентских договоров ОАО "Свердловэнергосбыт" обязан совершить действия, направленные на получение ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-Екб" электроэнергии, вырабатываемой ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром", обязанностью ООО "ВИЗ-Сталь", ООО "ПУСК-Екб" является оплата стоимости поставленной электроэнергии и вознаграждения агенту в размере, определенном дополнительным соглашением к договору (пп.4.1, 4.2 агентского договора).

Антимонопольный орган усмотрел в действиях ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" по заключению и исполнению договора купли - продажи электроэнергии от 25.08.2006 года наличие согласованных действий, повлекших установление не предусмотренной действующим законодательством доплаты (надбавки) к тарифу на электрическую энергию в виде агентского вознаграждения.

Положениями ч.1 ст.11 Федерального Закона "О защите конкуренции" предусмотрен запрет для хозяйствующих субъектов на заключение соглашений и совершение согласованных действий на товарном рынке, если последствиями таких соглашений или действий являются (могут являться), в том числе, установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Под соглашением (согласованными действиями) в смысле приведенных положений Федерального закона понимается договоренность между хозяйствующими субъектами в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; соглашение (согласованные действия) совершены в нарушение регулирующих данные правоотношения нормативных актов; результатом рассматриваемых соглашений (согласованных действий) является нанесение ущерба интересам потребителей и ограничение конкуренции.

ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" (продавец по вышеуказанному договору купли-продажи электороэнергии) является производителем электрической энергии.

Законодательными актами не установлен запрет на реализацию производителями электрической энергии только гарантирующим поставщикам, также как и допускается существование на розничном рынке электрической энергии различных договоров (ст.37 Федерального закона от 26.03.2007г. N 35- ФЗ "Об электроэнергетике"), на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Договор купли-продажи электроэнергии от 25.08.2006. на момент его заключения не противоречил действующему законодательству, что не оспаривается антимонопольным органом.

Согласно п.2 ст.422 Гражданского кодекса РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии со ст.6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" и ст.21 Федерального закона "Об электроэнергетике" Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 года утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила), вступившие в законную силу с 01.09.2006, за исключением п. 130 и раздела XI Правил, закрепившие новую систему ценообразования на розничном рынке электроэнергии.

Пунктом 124 Правил предусмотрено право производителей (поставщиков) электрической энергии осуществлять на розничном рынке продажу электрической энергии, вырабатываемой на генерирующих объектах.

Согласно п.126 Правил производители (поставщики) электрической энергии (потребители с блок-станциями), не осуществляющие куплю-продажу электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, установленная генерирующая мощность генерирующих объектов которых (в отношении потребителей с блок-станциями - размер превышения производимой мощности над потребляемой в какой-либо час) соответствует количественным характеристикам, предъявляемым к участникам оптового рынка, осуществляют до окончания 2006 года продажу указанной электрической энергии (мощности) на розничных рынках по договорам, заключенным на дату вступления в силу настоящих Правил.

С 1 января 2007 г. до даты получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке указанные лица участвуют в отношениях, связанных с куплей-продажей электрической энергии, на основании договоров с гарантирующим поставщиком, в границах зоны деятельности которого расположены соответствующие генерирующие объекты.

Приведенные положения п.126 Правил не содержат императивных положений, исключающих возможность наличия договорных отношений по купле продаже электрической энергии между ее производителями и иными лицами, кроме гарантирующих поставщиков.

Данный вывод согласуется с позицией арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, изложенных в судебных актах по делу N А60-30241/2007.

Доказательств того, что ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" (продавец) в рамках действующего договора купли-продажи осуществлял реализацию электрической энергии на оптовом рынке о чем свидетельствует факт приобретения ОАО "Свердловэнергосбыт" электрической энергии по указанному договору для собственных нужд, в материалы настоящего дела не представлено, в решении антимонопольного органа данные акты также не нашли отражения. В этой связи довод заявителя жалобы со ссылками на положения п.127 Правил о том, что ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" не вправе продавать электрическую энергию непосредственно потребителю или энергосбытовой организации, не имеющей статус гарантирующего поставщика, судом отклоняется как необоснованный.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемый договор купли-продажи от 25.08.2006г. в период его действия (до 31.12.2007 года) также не противоречил действующему законодательству.

Состав нарушения антимонопольного законодательства п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" содержит такой признак как установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

По смыслу приведенной нормы, о наличии такого квалифицирующего признака (применительно к рассматриваемому случаю) свидетельствует тот факт, что производитель товара (работы, услуги) помимо оплаты по тарифу получает дополнительное вознаграждение в виде доплаты, надбавки.

Антимонопольный орган полагает, что такой надбавкой к установленному тарифу в данном случае является агентское вознаграждение, уплачиваемое заявителю потребителями электрической энергии.

Суд первой инстанции правомерно указал, что агентское вознаграждение не может рассматриваться как доплата к установленному тарифу на электроэнергию.

Различны назначение и природа данных платежей, поскольку агентское вознаграждение уплачивается агенту за оказанные им услуги, в то время как оплата за поставленную электрическую энергию осуществляется производителю по тарифам, установленным для него в порядке, предусмотренном законодательством. Размер агентского вознаграждения не зависит от размера установленного тарифа за электрическую энергию и определяется исключительно условиями договора.

При изложенных обстоятельствах судом не установлено в действиях ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром" и ОАО "Свердловэнергосбыт" состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Довод заявителя жалобы со ссылками на положения п.75 Правил судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку требования названного пункта регулируют порядок продления договора энергоснабжения, заключенного до ведения в действие Правил, по окончанию срока его действия, и в данном случае пролонгация договора действительно возможна только при условии приведения содержания договора в соответствие с Правилами. Рассматриваемый антимонопольным органом договор купли - продажи электрической энергии не продлялся, срок его действия закончен 31.12.2007 года.

Оспариваемым решением действия ОАО "Свердловэнергосбыт" по приобретению электрической энергии в нарушение п.126 Правил в зоне деятельности гарантирующего поставщика - ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" антимонопольный орган признал актом недобросовестной конкуренции и выдал предписание об устранении нарушения путем прекращения названных действий.

Согласно ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Под недобросовестной конкуренцией согласно ст.9 Федерального закона "О защите конкуренции" понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Антимонопольный орган полагает, что в данном случае гарантирующий поставщик ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" лишился сбытовой надбавки на соответствующие объемы электрической энергии (стр.14 оспариваемого решения).

Данный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно признан несостоятельным, поскольку для гарантирующего поставщика тарифы утверждались без учета приобретения электрической энергии у ОАО Межотраслевой концерн "Уралметпром". Обстоятельства, связанные с приобретением электрической энергии по договору купли-продажи от 25.08.2006 года и ее последующей реализацией, и получение дохода гарантирующим поставщиком в виде сбытовой надбавки не связаны между собой.

Доводы заявителя жалобы со ссылками на выводы РЭК Свердловской области, о получении надбавки к тарифу в виде агентского вознаграждения, изложенные в протоколах, представленных с апелляционной жалобой, судом отклоняются. Как указано выше, агентское вознаграждение не может рассматриваться как доплата (надбавка) к тарифу.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы судом не установлено.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Свердловской области от 21 февраля 2008 года по делу N А60-26137/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л. Х. Риб

Судьи

Н.М. Савельева Г.Н. Гулякова