Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2008 г. N 17АП-6875/08

г. Пермь

02 октября 2008 г.

Дело N А60-15221/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2008 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Щеклеиной Л.Ю., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя Прокуратуры г.Нижней Туры Свердловской области не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица ООО "Азарт Плюс" не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Прокуратуры г.Нижней Туры Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30.07.2008 года

по делу N А60-15221/2008

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению Прокуратуры г.Нижней Туры Свердловской области к ООО "Азарт Плюс"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокуратура г.Нижней Туры Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ООО "Азарт Плюс" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.07.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ и соблюдения прокуратурой процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой г.Нижняя Тура совместно с ОБЭП ОВД по Нижнетуринскому городскому округу на основании распоряжения Прокурора г.Нижняя Тура 27.07.2008г. проведена проверка общества с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" по вопросам соблюдения законодательства о лицензировании по месту нахождения игрового заведения, расположенного по адресу: г.Нижняя Тура, ул. Декабристов 1/2, принадлежащего проверяемому лицу.

В ходе проведения проверки выявлены факты нарушения законодательства о лицензировании, составлен акт от 27.07.2008г.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения 30.06.2008г. Прокурором г.Нижняя Тура в отношении ООО "Азарт Плюс" постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.8-10).

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, в связи с чем заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ООО "Азарт Плюс" к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не доказано место совершения правонарушения, а также допущены нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, кроме того, суд не усмотрел в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудовании.

Согласно ст. 3 указанного Закона основными принципами осуществления лицензирования является установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В соответствии со ст. 2 вышеуказанного Закона лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2006 N 244-ФЗ (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются определенные ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с положениями статей 5 и 6 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований федерального и регионального законодательства, а организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее по тексту - Положение).

В соответствии с пп. "а", "е" п.4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных ч. 1 - 4 ст. 8, ч. 3 ст. 14 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении (аналогичное требование содержится в ч.4 ст.6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч.2 ст.8 Закона N 244-ФЗ в доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст настоящего Федерального закона, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне или лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Частью 4 ст. 8 вышеназванного Закона установлено, что используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

В соответствии с п. 4.3 Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу (принятых Приказом Госстандарта Российской Федерации от 24.01.2000 N 22) испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу являются обязательными для игровых автоматов, выпускаемых из производства, ввозимых по импорту или находящихся в эксплуатации.

Заявку на проведение испытаний серийных образцов игровых автоматов Заявитель направляет в Управление метрологии Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии по форме, приведенной в приложении 1 (п.6.1 Правил).

Заявитель, представляющий игровые автоматы на испытания, и ЦИ ИА заключают договор на проведение испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа (п.6.4 Правил).

Заявитель представляет на испытания документы, перечень которых приведен в приложении 2, а также образцы игровых автоматов, количество и правила их отбора устанавливаются при утверждении программы испытаний (п.7.2 Правил).

В соответствии с п.8.4-8.6 Правил решение об утверждении типа игрового автомата удостоверяют сертификатом об утверждении типа по форме, приведенной в приложении 7 (для испытаний серийных образцов) или в приложении 8 (для испытаний единичных образцов). Срок действия сертификата устанавливает Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии при его выдаче. Срок действия сертификата не должен превышать пяти лет. По истечении срока действия сертификата об утверждении типа игровой автомат подлежит повторным испытаниям.

Согласно п.9.8 Правил при положительных результатах контроля на каждый экземпляр игровых автоматов выдают акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, форма которого приведена в приложении 10, а также устанавливают клейма, с помощью которых отдельные блоки и узлы игровых автоматов, влияющие на результаты игры, защищают от несанкционированного доступа.

Пунктом 7 приложения N 3 к Правилам установлено, что игровой автомат должен быть оснащен инструкцией для игрока на русском языке, включающей в себя описание правил игры, описание органов управления игровым автоматом и режимов его работы, таблицу выигрышей, информацию о величине минимальной ставки и другую информацию, относящуюся к игровому процессу.

Игровой автомат должен быть снабжен идентификационной таблицей (п.9 приложения N 3 к Правилам)

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что ООО "Азарт Плюс" зарегистрировано ИФНС России по Орджоникидзевскому району г.Екатеринбурга Свердловской области за государственным номером N 1036604789682 (свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 06.02.2003).

В соответствии со свидетельством о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 05.07.2007 N 248 обществом зарегистрировано сто игровых автоматов, установленных в игровых залах, расположенных по адресам: г.Нижняя Тура, ул.Усошина, 4; г.Нижняя Тура, ул.Декабристов, 1/2 (л.д.21-22).

Общество на основании лицензии N 002998 сроком действия с 29.10.2003г. по 29.10.2008г. осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

В ходе проверки установлен факт размещения в игровом салоне 58 игровых автоматов, из них 50 игровых автоматов находились в рабочем состоянии.

Все игровые автоматы принадлежат ООО "Азарт Плюс", что подтверждается материалами дела и не оспаривается заинтересованным лицом.

В ходе проведения проверки выявлены факты нарушения законодательства о лицензировании, а именно во время проверки в игровом зале отсутствовали охранники, в доступном для посетителей игорного заведения месте не были размещены установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, кроме того, отсутствовали сертификаты об утверждении типа игрового автомата, акты о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, на игровых автоматах отсутствовали инструкции для игрока на русском языке, отсутствовали идентификационные таблицы на игровые автоматы.

Выявленные нарушения заинтересованным лицом не оспариваются.

Вина Общества в совершении данного правонарушения заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения норм законодательства, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается наличие состава административного правонарушения по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в действиях ООО "Азарт Плюс".

На основании изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения является ошибочным.

По мнению суда первой инстанции, поскольку заявитель ссылается на нормы Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторов, следовательно, доказательств нарушения Обществом лицензионных условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов суду представлено не было.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что именно Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" изменены требования к условиям осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности, несоблюдение которых является нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Ошибочная ссылка прокуратуры на указанное выше Положение с одновременным указанием на нарушение конкретных норм Федерального закона N 244-ФЗ, не является основанием для выводов об отсутствии состава правонарушения.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает также, что заявителем по делу представлены доказательства нарушения Обществом лицензионных условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, установленных Законом N 244-ФЗ: не обеспечение безопасности посетителей игорного заведения, отсутствие в доступном для посетителей месте установленных организатором азартных игр правил азартных игр и правил посещения игорного заведения, а также документов, свидетельствующих о соответствии игорного оборудования требованиям законодательства РФ о техническом регулировании и т.д. (п.4 ст.6, п.2 ст.8, п.4 ст. 8 Федерального закона N 244-ФЗ).

Что касается вывода суда первой инстанции о недоказанности заявителем места совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции оценив представленные доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, а именно акт проверки, объяснения Шабурова Э.В., объяснения Филиной С.А., приходит к выводу о доказанности факта проведения проверки именно в игровом зале, расположенном по адресу: г.Нижняя Тура, ул.Декабристов 1/2.

Однако ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неверного решения в силу следующего.

Привлечение к административной ответственности возможно при совокупности двух условий: доказанности состава правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, и соблюдении процедуры привлечения к ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайства об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч. 1, 2 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административному правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, участвовать в рассмотрении дела.

Согласно ч. 3 - 5 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные вышеуказанным Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 1, 2 ст. 25.4 Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Высший Арбитражный Суд в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10).

В представленном в материалы дела постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не расшифрована подпись представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, а также не указана его должность.

Ссылка заявителя на присутствие при вынесении постановления менеджера обособленного структурного подразделения ООО "Азарт Плюс" Шабурова Э.В., судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку представленная а материалы дела доверенность от 11.06.2008г. носит общий характер и не свидетельствует о предоставлении указанному лицу полномочий на участие в конкретном административном деле, следовательно, Шабуров Э.В. не может рассматриваться как надлежащий представитель юридического лица - защитник, при ведении административного дела.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при ведении дела об административном правонарушении отсутствовал законный представитель Общества, при этом заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств принятия мер к извещению юридического лица.

Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реализации заинтересованным лицом своих прав, установленных ст. 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из содержания п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истек срок давности привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ.

На основании изложенного основания отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.07.2008г. по делу N А60-15221/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокуратуры г.Нижней Туры Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Н.М. Савельева Л.Ю. Щеклеина