Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 08АП-453/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 08АП-453/2011

город Омск

15 марта 2011 г.

Дело N А46-10363/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-453/2011) общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-10363/2010 (судья Третинник М.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска

о признании недействительным решения от 13.04.2010 N 03-21/04325 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" - Кравцов В.А. по доверенности от 26.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; Обухов А.О. по доверенности от 21.12.2010 сроком действия до 31.12.2011;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска - Строкин А.В. (удостоверение УР N 640687 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 24.12.2008 N 038604-1 сроком действия до 20.11.2011; Богатова Т.А. (удостоверение УР N 641326 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 10.03.2011 N 15-56/03185 сроком действия до 31.12.2011; Усольцева М.В. (удостоверение УР N 640712 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 18.01.2011 N 15-56/00394 сроком действия до 31.12.2011; Свистуненко Л.А. (удостоверение УР N 640660 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 28.12.2010 N 15/15/20552 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

решением от 16.12.2010 по делу N А46-10363/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" (далее по тексту - ООО "Омский завод полипропилена", Общество, налогоплательщик) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска (далее по тексту - ИФНС России по САО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.04.2010 N 03-21/04325 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Омский завод полипропилена" на предмет соблюдения налогового законодательства, по итогам которой был составлен акт от 09.03.2010 N 03-21/02404.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что между ООО "Омский завод полипропилена" и Внешэкономбанком было заключено Кредитное соглашение от 11.04.2008 N 10100/951, согласно которому Внешэкономбанк обязался предоставить Обществу денежные средства в форме кредитной линии с лимитом выдачи с размере 162 500 000 долларов США, а Общество обязалось в установленные соглашением сроки возвратить кредит и уплатить проценты за пользование кредитом.

В обеспечение исполнения платежных обязательств ООО "Омский завод полипропилена" по указанному Кредитному соглашению N 10100/951 между Lenqville Limited (республики Кипр) и Внешэкономбанком был заключен Договор залога принадлежащей Lenqville Limited на праве собственности доли участия в уставном капитале ООО "Омский завод полипропилена" в размере 100 процентов.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что в данном случае имеет место долговое обязательство российской организации - налогоплательщика, в отношении которого иностранная организация, владеющая более чем на 20 процентов уставным капиталом российской организации - заемщика (налогоплательщика), обязуется обеспечить (посредством залога) исполнение долгового обязательства российской организации; задолженность Общества перед банком в силу пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является контролируемой, что влечет для Общества установление предельной величины внереализационных расходов Общества в виде процентов по кредитному соглашению в отчетном периоде на 5 481 890 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа о завышении налогоплательщиком убытка по налогу на прибыль в 2008 году в сумме 203 577 030 руб. 00 коп.

13.04.2010 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией принято решение N 03-21/04325 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику, в том числе уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Омский завод полипропилена" обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, решением которого от 27.05.2010 N 16-17/07220 в удовлетворении жалобы отказано, решение налогового органа оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение Инспекции в этой части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения недействительной в указанной части.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности позиции Инспекции о том, что задолженность ООО "Омский завод полипропилена" перед Внешэкономбанком согласно пункту 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является контролируемой.

При этом суд указал, что из буквального прочтения нормы пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что применительно к третьей ситуации (долговое обязательство, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации), определяющим для признания задолженности контролируемой является именно условие о том, что долговое обязательство российской организации - налогоплательщика должно быть обеспечено иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентами уставного капитала российской организации - налогоплательщика (аффилированным лицом этой иностранной организации), в независимости от того, перед кем таковая задолженность имеется.

Суд не принял ссылку Общества на пункт 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, имеющего приоритет перед национальным законодательством, указав, что "подобными" предприятиями, единство налогообложения которых закрепляет данный пункт, понимаются предприятия одного Договаривающегося Государства (Российской Федерации), капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства (Кипр).

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации не применимы к задолженности Общества перед Внеэкономбанком, поскольку применению подлежит норма пункта 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998. При этом указанное Соглашение об избежании двойного налогообложения не раскрывает понятие "подобные предприятия", в силу чего предложенное судом толкование этого понятия ни на чем не основано и сделано судом произвольно. В такой ситуации, исходя из пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, суд должен был принять сторону налогоплательщика.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указывает на то, что его задолженность перед Внешэкономбанком не является контролируемой задолженностью, поскольку по смыслу статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации задолженность является контролируемой в случае, когда кредитором выступает иностранная организация, либо российское аффилированное лицо. В данном случае у Общества задолженности перед иностранной организацией нет.

Инспекция в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Налоговый орган считает неправильной позицию налогоплательщика относительно понятия контролируемой задолженности, указывая, что любой из вариантов задолженности, указанной в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, является контролируемой задолженностью.

В отношении применения положений пункта 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, Инспекция указывает на то, что данное положение не может противоречить положениям национального законодательства, установленным статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; представитель Инспекции поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Инспекции и Общества, изучив апелляционную жалобу с дополнениями к ней, отзыв, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Положения статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам.

Согласно пункту 1 указанной нормы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательств у любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательств у считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 настоящей статьи.

Исходя из пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

В силу пункта 3 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, но не более фактически начисленных процентов.

При этом правила, установленные пунктом 2 настоящей статьи, не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если непогашенная задолженность не является контролируемой.

Согласно пункту 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 настоящего Кодекса.

Приведенный порядок отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам для исчисления налога на прибыль применяется к контролируемой задолженности перед иностранной организацией.

При этом контролируемой задолженностью перед иностранной организацией в силу приведенного выше пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является непогашенная задолженность:

- по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации;

- по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации,

- по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

То есть контролируемой признается задолженность не только перед иностранной организацией или перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом указанной иностранной организации, но и задолженность по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация каким-либо образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, в частности выступают поручителем, гарантом.

Данный вывод следует из буквального толкования нормы пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, в котором после перечисления указанных трех случаев указано в скобках "далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией".

Позиция налогоплательщика о том, что контролируемой является задолженность только в тех случаях, когда кредитором выступает иностранная организация, является неверной, поскольку из приведенной нормы пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации такой вывод не следует.

Как указано выше, в рассматриваемом случае Lenqville Limited (республики Кипр) в обеспечении исполнения платежных обязательств ООО "Омский завод полипропилена" по Кредитному соглашению N 10100/951 с Внешэкономбанком, заключило с Внешэкономбанком договор залога принадлежащей Lenqville Limited на праве собственности доли участия в уставном капитале ООО "Омский завод полипропилена" в размере 100 процентов.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае имеет место долговое обязательство российской организации - налогоплательщика, в отношении которого иностранная организация, владеющая более чем на 20 процентов уставным капиталом российской организации - заемщика (налогоплательщика), обязуется обеспечить (посредством залога) исполнение долгового обязательства российской организации.

Данное обязательство соответствует закрепленному в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации понятию контролируемой задолженности перед иностранной организацией, а именно - долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

В такой ситуации, суд первой инстанции правомерно поддержал вывод Инспекции о том, что задолженность ООО "Омский завод полипропилена" по Кредитному соглашению N 10100/951 для целей налогообложения является контролируемой. Соответственно, налоговый орган верно рассчитал предельную величину внереализационных расходов в виде процентов по данному Кредитному соглашению.

При этом, суд первой инстанции, признавая правомерной позицию налогового органа относительно определения последним предельного размера процентов налогоплательщика по Кредитному соглашению N 10100/951, верно исходил из того, что Обществом не было оспорено в суде и то обстоятельство, что размер непогашенных долговых обязательств более чем в три раза превышает разницу между суммой активов российской организации - заемщика и величиной обязательств на последний день отчетного периода, как предусмотренное законом условие для исчисления предельного размера процентов.

Обществом не заявлено таких доводов и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Правомерно не принята судом первой инстанции и ссылка Общества на разъяснения Минфина России, изложенные в письме от 24.10.2008 N 3-2-09/95@, поскольку из текста данного письма следует, что разъяснения, изложенные в нем, даны применительно к конкретной ситуации (пун кт 2), которая, в свою очередь, не аналогична рассматриваемой.

Между тем, несмотря на признание для целей налогообложения задолженности Общества по Кредитному соглашению N 10100/951 контролируемой, в данном случае статья 269 Налогового кодекса Российской Федерации об особенностях отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам не подлежит применению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Статья 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр подписано Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее по тексту - Соглашение), ратифицированное Федеральным законом от 17.07.1999 N 167-ФЗ.

Статья 24 Соглашения закрепляющая принцип недискриминации, в пункте 4 устанавливает, что предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Государства.

Из приведенной нормы следует, что российские организации, капитал которых полностью или частично принадлежит или контролируется резидентами Республики Кипр, не подлежат на территории Российской Федерации налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия Российской Федерации.

При этом действительно, Соглашение не содержит определение понятия "подобные предприятия".

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что данное понятие не является ни юридическим, ни каким-то специальным понятием. Для уяснения смысла данного понятия необходимо исходить из цели заключения Соглашения в целом, а также из цели включения в Соглашение статьи 24, содержащей понятие "подобные предприятия".

Из преамбулы Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, следует, что оно подписано с целью поощрения экономического сотрудничества между двумя странами.

Пункт 1 статьи 24 Соглашения устанавливает правило недискриминации, согласно которому национальные лица одного Договаривающегося Государства не должны подлежать в другом Договаривающемся Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться при аналогичных обстоятельствах национальные лица этого другого Государства.

Исходя из приведенного принципа недискриминации в отношении национальных лиц, а также из целей заключения Соглашения, суд апелляционной инстанции считает, что принцип недискриминации в сфере налогообложения между Российской Федерации и Республикой Кипр в целом, в том числе в отношении предприятий (пункт 4 статьи 24 Соглашения) заключается в том, что российские организации, капитал которых полностью или частично принадлежит или контролируется резидентами Республики Кипр, на территории Российской Федерации имеют такие же права и обязанности в сфере налогообложения, какие имеют на территории Российской Федерации организации, уставной капитал которых полностью принадлежит российским резидентам.

Данный принцип можно назвать принципом единства налогообложения и обозначить следующим образом: относись на своей территории к своим лицам, своим организациям с иностранным капиталом (Республики Кипр, Российской Федерации), также, как относишься к своим лицам, организациям, уставной капитал которых не принадлежит иностранным лицам (Республике Кипр, Российской Федерации).

С учетом изложенного, пункт 4 статьи 24 Соглашения под иными подобными предприятиями первого упомянутого государства, в том случае, когда таковым является Российской Федерации, понимает аналогичные предприятия, уставной капитал которых принадлежит резидентам Российской Федерации.

Соответственно применение к ООО "Омский завод полипропилена" как к российской организации, уставным капиталом которого частично владеет резидент Республики Кипр, пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации приведет к дискриминации по отношению к российским юридическим лицам, уставной капитал которых полностью принадлежит резидентам Российской Федерации.

Дискриминация заключалась бы в том, что к этим юридическим лицам, уставной капитал которых полностью принадлежит резидентам Российской Федерации, положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежали бы применению в любом случае.

Толкование рассматриваемой нормы пункта 4 статьи 24 Соглашения, предложенное Инспекцией, о том, что подобными предприятиями являются не российские организации, а все прочие российские организации с участием нерезидентов любых других стран, суд апелляционной инстанции считает неверным, не вытекающим из целей Соглашения и содержания статьи 24 Соглашения.

Кроме того, в силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Позиция суда первой инстанции о том, что "подобными" предприятиями, единство налогообложения которых закрепляет пункт 4 статьи 24 Соглашения, понимаются предприятия одного Договаривающегося Государства (Российской Федерации), капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства (Кипр), также не соответствует ни смыслу, ни целям Соглашения.

Кроме того, при таком подходе, когда единство налогообложения касается только одной стороны - организаций, капитал принадлежит или контролируется резидентами Республики Кипр, не ясно в чем проявляется принцип недискриминации в сфере налогообложения в отношениях между Российской Федерации и Республикой Кипр.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что положения статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению к ООО "Омский завод полипропилена", в связи с чем решение Инспекции в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб. является недействительным.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права (неверное толкование положений Соглашения), требования Общества - удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы Общества и требований Общества, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы и за подачу заявления в суд первой инстанции в общей сумме 3000 рублей относятся на Инспекцию.

Поскольку Обществом при подаче апелляционной жалобы в соответствии с подпунктами 12, 4 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически была уплачена Обществом в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 207, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу N А46-10363/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" (ИНН 5501085734/550101001, ОГРН 1055501030650) удовлетворить.

Признать недействительным, как не соответствующее статье 269, пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу от 13.04.2010 N 03-21/04325 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб. 00 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 13.01.2011 N 55 на сумму 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова