Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2009 г. N 17АП-5833/09

г. Пермь

28 июля 2009 г.

Дело N А50-3701/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - Управления развития территории администрации Добрянского муниципального района Пермского края: Котельникова Е.А., паспорт 57 08 N 140480, доверенность N 460 от 02.03.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Махонин Д.Н., удостоверение N 5050, приказ N 593-к от 08.06.2009; Корнилова К.Ю., удостоверение N 4857, доверенность N 37 от 19.06.2009;

от третьих лиц - ОАО "СтройПанельКомплект", ООО "УРАЛБИЗНЕС-ПРОФИ", ООО "СтройПерспектива", ООО "Проектно-Строительная Компания "Энергия", ООО "Энерготехсбыт", ООО "Энерго-М": не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 мая 2009 года

по делу N А50-3701/2009,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Управления развития территории администрации Добрянского муниципального района Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО "СтройПанельКомплект", ООО "УРАЛБИЗНЕС-ПРОФИ", ООО "СтройПерспектива", ООО "Проектно-Строительная Компания "Энергия", ООО "Энерготехсбыт", ООО "Энерго-М"

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

Управление развития территории администрации Добрянского муниципального района (далее - Управление развития территории) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС) о признании п.п. 2-5 решения комиссии УФАС от 29.01.2009 N 0632-09 и предписания от 29.01.2009 N 0633-09 незаконными.

Решением арбитражного суда от 25.05.2009 (резолютивная часть от 19.05.2009) заявленные требования удовлетворены. Пункты 2-5 решения комиссии УФАС от 29.01.2009 N 0632-09 и предписание от 29.01.2009 N 0633-09 признаны незаконными.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что установленное заказчиком в документации об аукционе требование о предоставлении участниками размещения заказов лицензий субподрядчиков противоречит ч. 3 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов). Отмечает, что требование о предоставлении лицензии установлено в подп. "б" п. 3 ч. 2 ст. 35 и п. 1 ч. 1 ст. 35 Закона о размещении заказов.

В судебном заседании представители УФАС доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали. Указали, что при проведении аукциона были завышены требования к его участникам, что привело к созданию дополнительного ограничения, несмотря на то, что все участники были допущены к участию в аукционе. Отметили, что решение было принято в интересах неопределенного круга лиц, при его вынесении были использованы рекомендации Федеральной антимонопольной службы, приложенные к жалобе.

Управление развития территории администрации Добрянского муниципального района с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления развития территории в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержала. Считает, что нарушения прав участников аукциона при его проведении не допущено. Наличие лицензий субподрядчиков, по мнению заявителя, не является сведениями о субподрядчиках, в связи с чем нарушений закона не усматривает.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебном заседании участие не принимали.

Заявленное в судебном заседании представителем УФАС ходатайство о приобщении к материалам дела разъяснений законодательства о размещении заказов в части указания субподрядчиков, приложенных к апелляционной жалобе, а также запроса в Пермский филиал ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" от 03.07.2009 и полученного на него ответа от 13.07.2009, при отсутствии возражений представителя заявителя, апелляционным судом удовлетворено, указанные документы приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения либо отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Распоряжением главы администрации Добрянского муниципального района от 25.12.2008 N 720-р объявлено о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство спортивного зала муниципального образовательного учреждения "Полазненская средняя общеобразовательная школа N 3" в п. Полазна Добрянского муниципального района.

Управление развития территории было определено муниципальным заказчиком аукциона и им утверждена Документация по проведению торгов в форме открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство спортивного зала муниципального образовательного учреждения "Полазненская средняя общеобразовательная школа N 3" (далее - Документация об аукционе, л. д. 36 т. 1).

Конкурсной комиссией 22.01.2009 рассмотрены заявки на участие в аукционе и допущены все 6 участников размещения заказа (протокол N 1/1А, л.д. 104 т. 1). 26.01.2009 определен победитель аукциона - ОАО "СтройПанельКомлект" (протокол N 1/2А, л. д. 108 т. 1).

29.01.2009 УФАС в результате рассмотрения жалобы ООО ПСК "Энергия" вынесло решение N 0632-09 о признании её необоснованной (п. 1), о признании в действиях Управления развития территории нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, выдаче ему предписания, привлечении к административной ответственности и решении вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (п. п. 2-5).

Решение мотивировано тем, что в пункте 2.2 Документации об аукционе,

подписанной заказчиком, предусмотрено в качестве условия привлечения участником размещения заказа субподрядчиков (соисполнителей) к исполнению контракта, предоставление в составе заявки лицензии субподрядчика на те виды работ, по которым он будет привлечен, что противоречит ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, предусматривающей исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе и ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов, запрещающей требовать от участника размещения заказа иное. Кроме того, по мнению Управления, такое требование документации ограничило количество участников размещения заказа.

На основании указанного решения Управлению развития территории было выдано предписание N 0633-09 об устранении выявленных нарушений

Закона о размещении заказов путем аннулирования торгов.

Частично не согласившись с вынесенным УФАС решением и с выданным предписанием, Управление развития территории обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что включение в состав заявки лицензии субподрядчиков не противоречит требованиям гражданского законодательства, не нарушает права и интересы участников аукциона, и не влечет нарушения требований ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов, так как не является требованием о представлении иного документа, не поименованного в ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, применительно к п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Часть 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определяет, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Требования к содержанию заявки определены в ст. 35 Закона N 94-ФЗ, в которой предусмотрено, в том числе, что заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товарам, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром (п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов).

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов документов и сведений, не допускается (часть 3 статьи 35 Закона о размещении заказов).

В рассматриваемом случае документацией об аукционе (п. 2.2 документации) предусмотрено следующее требование при осуществлении функции генерального подрядчика: "Если участник размещения заказа будет привлекать субподрядчиков к исполнению контракта (соисполнителей), то должна быть представлена лицензия субподрядчика на те виды работ, к которым он будет привлечен".

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Антимонопольный орган в своем решении признал заказчика нарушившим ч. 3.1 ст. 34 и ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.

В ч. 3.1 ст. 34 Закона установлен запрет на включение в документацию об аукционе указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требование к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По ч. 3 ст. 35 Закона, как было отмечено, не допускается требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 ст. 35 документов и сведений.

Нарушение ч. 3.1 ст. 34 Закона по материалам дела не усматривается и антимонопольным органом не доказано, поскольку в оспариваемом решении не указано, каким образом установление в п. 2.2 документации требования о предоставлении лицензий субподрядчиков повлекло ограничение количества участников размещения заказа.

Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушения ч. 3 ст. 35 Закона, поскольку спорное требование п. 2.2 документации нельзя расценить как выходящее за рамки требований ч. 2 ст. ст. 35 Закона.

Суд первой инстанции правомерно сослался на п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона, расценив спорное требование документации о предоставлении лицензий субподрядчиков относящимся к предусмотренному данной нормой случаю.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что перечисленные в аукционной документации виды строительных работ подлежат лицензированию, и включение в состав заявки требования о предоставлении лицензий субподрядчиков не противоречит требованиям законодательства и не нарушает права и интересы участников аукциона. Кроме того, из материалов дела усматривается, что не во всех лицензиях участников аукциона предусмотрены функции генерального подрядчика.

Доводы антимонопольного органа со ссылкой на разъяснения Федеральной антимонопольной службы и письмо ФГУ ФЛЦ от 13.07.2009 апелляционным судом рассмотрены и отклонены.

В разъяснениях указано, что заказчик не вправе обязывать участника размещения заказа указывать в заявке сведения о привлекаемых им субподрядчиках. Между тем, лицензия субподрядчика не относится к сведениям о субподрядчике, а является документом, подтверждающим соответствие работ требованиям, установленным лицензионным законодательством РФ согласно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов.

Письмо ФГУ ФЛЦ также не может быть принято в обоснование позиции антимонопольного органа, поскольку в его содержании приведена норма гражданского законодательства и высказано мнение лицензионного центра, не относящееся к предмету судебного спора.

Суд первой инстанции обосновано указал в решении на то, что положения ч. 1 ст. 706 ГК РФ не освобождают субподрядчика от соблюдения требований закона о лицензировании при выполнении строительных работ по договору с генеральным подрядчиком.

На основании изложенного, а также с учетом того, что все организации, изъявившие желание участвовать в аукционе, были до него допущены, а иных лиц, ограниченных спорным требованием не установлено, доказательств обратного материалы не содержат и апелляционному суду не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности п.п. 2-5 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 29.01.2009 N 0632-09 и выданного на его основании предписания от 29.01.2009 N 0633-09.

Доводы апелляционной жалобы проверены и отклонены, поскольку не содержат оснований, позволяющих переоценить выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования установил фактические обстоятельства дела, которые подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, и дал им надлежащую оценку, нормы материального и процессуального права не нарушены, оснований для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 мая 2009 года по делу N А50-3701/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева