Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 19АП-2874/09

22 июля 2009 г.

N А64-1214/09

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Протасова А.И.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Разваляевой К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Сакура": не явились, извещено надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тамбову: не явились, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сакура" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.04.2009 года по делу N А64-1214/09 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сакура" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Тамбову о признании незаконным и отмене постановления от 16.02.2009 года N 93,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сакура" (далее - ООО "Сакура", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову (далее - Инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 16.02.2009 года N 93 о назначении административного штрафа по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в сумме 30000 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 23.04.2009 года по делу N А64-1214/09 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Сакура" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого судебного акта в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального и процессуального права. При этом ООО "Сакура" сослалось на отсутствие события правонарушения, а также допущенные административным органом при производстве по делу нарушения, в частности, составление акта проверки и протокола об административном правонарушении в отсутствие представителя Общества, отсутствие извещения Общества о месте и времени составления протокола, составление протокола с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ (неуказание места составления протокола, отсутствие данных о свидетелях, понятых, потерпевших, отсутствие подписей свидетелей, понятых, неразъяснение прав и обязанностей). По мнению ООО "Сакура", невыдача чека может быть выявлена только при проведении контрольной закупки, которую Инспекция и ее сотрудники проводить не вправе. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что данная закупка осуществлена раньше, чем началась проверка, и чек был выбит и выдан проверяющему. Общество обращает внимание на то обстоятельство, что при проверке остатков денежных средств в кассе не обнаружено.

Инспекция, возражая против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, полагает, что в действиях Общества содержится состав вменяемого ему правонарушения, а административным органом при производстве по делу нарушений требований, установленных КоАП РФ, допущено не было.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что 20.01.2009 года должностными лицами Инспекции Милютиным А.Н. и Лукьяновым Р.А. совместно с сотрудником Инспекции Доровских А.В. на основании поручения заместителя начальника Инспекции от 29.12.2009 года N 629 была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в кафе "Сакура", расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, 4а, и принадлежащем ООО "Сакура".

В ходе проверки барменом кафе "Сакура" Барбашовой А.А. была осуществлена продажа покупателю товаров (борщ в количестве двух порций по цене 35 руб. за одну порцию, чай в количестве двух чашек по цене 15 руб. за одну чашку и хлеб в количестве четырех кусков по цене 2 руб. за один кусок), общая стоимость которых составила 108 руб., без применения контрольно-кассовой машины.

По факту покупки 20.01.2009 года в 13 часов 20 минут составлен акт покупки (получения услуг), подписанный должностными лицами Инспекции.

Кроме того, проверяющими в ходе проверки в 13 часов 23 минуты были сняты показания отчета финансового гашения N 620, согласно которым сумма выручки по показанию отчета финансового гашения составила 2592 руб. По акту о проверке наличных денежных средств кассы от 20.01.2009 года сумма выручки составила 2231 руб. Из указанного акта, не содержащего подписей проверяющих, следует, что проверка наличных денежных средств кассы была проведена в 13 часов 20 минут

По результатам проверки должностными лицами Инспекции, осуществившими проверку, составлен акт рейдовой проверки N 68015512 от 20.01.2009 года. Согласно данному акту проверка начата в 13 часов 20 минут и окончена в 14 часов 15 минут.

Полагая, что совершенное Обществом деяние, выразившееся в продаже товара без применения контрольно-кассовой техники, нарушает требования пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ) и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, должностное лицо Инспекции составило в отношении ООО "Сакура" и в присутствии его представителя протокол об административном правонарушении от 30.01.2009 года N 6829-3679. Представитель Общества принимал участие при составлении протокола на основании доверенности N 1 от 29.01.2009 года, предусматривающей представление интересов ООО "Сакура" по данному конкретному делу об административном правонарушении.

В соответствии с протоколом, копия которого была получена представителем Общества, рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 16.02.2009 года.

Рассмотрев материалы административного дела и признав доказанным факт совершения ООО "Сакура" административного правонарушения, подпадающего под действие статьи 14.5 КоАП РФ, Инспекция 16.02.2009 года вынесла постановление по делу об административном правонарушении N 93, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, ООО "Сакура" обратилось в арбитражный суд за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что сотрудник Инспекции, осуществивший покупку товаров, выступал в данном случае в роли обычного покупателя, не являлся лицом, проводившим проверку деятельности Общества, действовал в отсутствие поручения на проведение проверки в данной торговой точке, не предъявлял служебного удостоверения и не сообщал о проведении контрольной (проверочной) закупки, товары приобретены им для собственных нужд и за личные деньги, назад продавцу не возвращались, как и денежные средства покупателю, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что произведенная покупка и составленный соответствующий акт не могут быть отнесены к процедуре проведения проверочной закупки. На основании этого суд области посчитал доказательства по административному делу соответствующими требованиям действующего законодательства и подтверждающими наличие в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Апелляционный суд позицию суда области признает неверной, а принятое по делу решение - подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения образует продажа товаров без применения контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ) предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Исходя из изложенных выше норм права, осуществление торговли в кафе должно осуществляться с применением контрольно-кассовой техники. Следовательно, продажа товара в кафе без применения контрольно-кассовых машин является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные, согласно части 2 указанной статьи, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, установленные протоколом об административном правонарушении доказательства по делу об административном правонарушении, совершение которого вменяется ООО "Сакура", получены путем проведения должностными лицами административного органа проверки и покупки товара у Общества Доровских А.В., занимающим должность главного государственного налогового инспектора Инспекции.

Давая оценку имеющимся в деле доказательствам наличия состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях Общества, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о получении этих доказательств в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Исследовав материалы административного дела, апелляционный суд приходит к выводу, что данные доказательства получены с нарушением закона, поскольку покупка товара была произведена одним из должностных лиц Инспекции, участвующим в проведении рейдовой проверки, в целях реализации своих полномочий по контролю за использованием контрольно-кассовой техники, то есть была проведена проверочная закупка.

При этом действующим законодательством не предусмотрено право налоговых органов осуществлять проверочную закупку товара.

Исходя из норм Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям, на проведение которых Инспекция в соответствии со статьей 13 названного закона не уполномочена.

Следовательно, доказательства по делу об административном правонарушении получены с нарушением закона и не могут быть использованы для установления состава административного правонарушения.

Довод о том, что товары приобретались в целях, не связанных с проверкой, не принимается апелляционным судом как не основанный на достоверных доказательствах, устраняющих сомнения в действительности данного обстоятельства. Неустранимые сомнения в объективности ссылки административного органа на личную цель приобретения должностным лицом Инспекции товаров в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ должны толковаться в пользу Общества.

Иных доказательств, свидетельствующих о совершении Обществом вменяемого ему правонарушения, административным органом не представлено.

Приходя к выводу о недоказанности наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

Согласно акту рейдовой проверки проверка начата должностными лицами Инспекции в 13 часов 20 минут. В это же время осуществлена покупка товаров и проверка наличных денежных средств кассы, о чем свидетельствуют соответствующие акты. Показания отчета финансового гашения N 620 были сняты в 13 часов 23 минуты, то есть через 3 минуты после начала проверки.

Специфика организации обслуживания в кафе, заключающаяся в расчете с посетителями после приема, оформления заказа, подачи официантом всех заказанных блюд в определенной внутренними актами организации питания очередности, исключает возможность оплаты товаров одновременно с началом проверки.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что имеются неустранимые сомнения в осуществлении покупки товара в период проведения проверки, что также на основании части 4 статьи 1.5 КоАП РФ должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности привлечения ООО "Сакура" к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах вынесенное Инспекцией 16.02.2009 года постановление N 93 по делу об административном правонарушении не соответствует закону.

Часть 2 статьи 211 АПК РФ закрепляет, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного, требование ООО "Сакура" подлежит удовлетворению, а постановление Инспекции от 16.02.2009 года N 93 - признанию незаконным и отмене.

Исходя из этого, апелляционный суд полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.04.2009 года по делу N А64-1214/09 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сакура" - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову по делу об административном правонарушении от 16.02.2009 года N 93.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

А.И. Протасов Е.А. Семенюта