Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2008 г. N 19АП-4601/08

г. Воронеж

16 ноября 2008 г.

Дело N А48-2382/08-18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Осиповой М.Б.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 15.08.2008 года по делу N А48-2382/08-18 (судья Жернов А.А.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кострыкина Игоря Леонидовича к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла и инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании недействительными решений N 33731 от 27.03.2008 г., N 720 от 27.03.2008 г., требования N 440 от 05.06.2008 г. и об обязании возместить налог на добавленную стоимость в сумме 434 307 руб. путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Кострыкина Игоря Леонидовича: Ланцовой Ю.Л., представителя по доверенности б/н от 30.08.2007;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла: не явился, надлежаще извещены;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску: не явились, надлежаще извещены.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кострыкин И.Л. (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Орловской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - инспекция по г. Курску, налоговый орган), инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла (далее - инспекция по Советскому району г. Орла, налоговый орган) о признании недействительными решений инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску N 33731 от 27.03.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 720 от 27.03.2008 г. "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", и требования инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 05.06.2008 г. N 440. Кроме того, налогоплательщик просил обязать налоговые органы возместить ему налог на добавленную стоимость в сумме 434 307 руб. путем зачета.

Решением арбитражный суд Орловской области от 15.08.2008 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла обратилась с апелляционной жалобой на него, считая решение суда незаконным, поскольку судом не была дана надлежащая правовая оценка фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела, а также в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик ссылается на то, что представленная в налоговый орган опись остатков товарно-материальных ценностей в местах хранения не соответствует заявленной к возмещению из бюджета сумме налога на добавленную стоимость, что послужило основанием для отказа налогоплательщику в возмещении налога.

Также инспекция не согласна с выводами суда о том, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом был нарушен порядок рассмотрения дела о налоговом правонарушении, так как решение налогового органа N 33731 соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса. При этом инспекция, ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 года, считает, что нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 Налогового кодекса не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Кроме того, по мнению инспекции, требование N 440, направленное налогоплательщику, содержит все необходимые сведения, перечисленные в статье 69 Налогового кодекса, поэтому отсутствие в требовании детализированного расчета пени не может служить основанием для признания его незаконным.

Налогоплательщик в представленном отзыве против доводов апелляционной жалобы возражает, считает решение суда области законным, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску и инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Согласно положениям статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание надлежаще извещенного лица или его представителя не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения налогоплательщика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, 18.10.2007 г. в инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Курску предпринимателем была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 г., в соответствии с которой налогоплательщиком предъявлен к возмещению из бюджета налог в сумме 434 307 руб. Согласно представленной декларации сумма исчисленного к уплате в бюджет составила 685 555 руб. (раздел 3 строка 210), сумма налога, подлежащая вычету - 1 119 862 руб. (раздел 3 строка 340), в том числе: 924 222 руб. - сумма налога, уплаченная при приобретении товаров (раздел 3 строка 220), 195 640 руб. - сумма налога, исчисленная с суммы оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (раздел 3 строка 300).

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленной декларации, по результатам которой 27.03.2008 г. были вынесены решение N 720 об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, и решение N 33731, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, за неуплату (неполную) уплату налогов в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной (не полностью уплаченной) суммы налога в размере 13 462 руб. 40 коп.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено перечислить в срок, установленный в требовании от 05.-6.2008 г. N 440, недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 67 312 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3 553 руб. 58 коп.

Основанием для отказа налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 434 307 руб. явилось расхождение данных описи остатков товарно-материальных ценностей в местах хранения запасов с суммой налога, заявленной к вычету.

Не согласившись с вынесенными решениями и требованием об уплате налога, предприниматель обратился с заявлением в суд.

По общему правилу, установленному статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предпринимателя являются плательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу статьи 166 Кодекса общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется его плательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Статьями 171, 172 Налогового Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности, перепродажи или иных операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьями 168, 169 Налогового Кодекса, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового Кодекса, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в спорном периоде возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость.

Рассматривая спор, суд области установил, что налогоплательщиком соблюдены все перечисленные требования налогового законодательства для предъявления налога к вычету.

Так, согласно материалам дела в подтверждение своего права на вычет налогоплательщиком были представлены в налоговый орган счета-фактуры, выставленные ему продавцами в сентябре 2007 года, а именно: N 3685/07 от 05.09.2007 г., N 3703/07 от 06.09.2007 г., N 697 от 11.09.2007 г., N 90 и N 0000098 от 12.09.2007 г., N 3831/07 от 13.09.2007 г., N 321 от 17.09.2007 г., N 0000099 от 19.09.2007 г., N 3937/07 от 20.09.2007 г., N 006674 от 21.09.2007 г., N 452 от 24.09.2007 г., N 1368 от 25.09.2007 г., N 0000151 от 26.09.2007 г., N 4053/07 от 27.09.2007 г., NN 00000207, 00000206, 000844 от 28.09.2007 г., NN 00000429, 9753, 9085/3/1 от 30.09.2007 г.

Данные счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса, в связи с чем являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцами сумм налога к вычету. Доказательств обратного налоговыми органами не представлено.

Кроме того, следует отметить, что налогоплательщиком, помимо надлежащим образом оформленных счетов-фактур, были представлены в налоговый орган и другие документы, подтверждающие право на вычет: договоры поставки, аренды, платежные поручения, книги покупок и продаж за сентябрь 2007 г., товарно-транспортные накладные, акты-счета, отчеты агентов. Данное обстоятельство налоговой инспекцией не отрицается.

Таким образом, вывод суда области о том, что налогоплательщик обосновал право на вычет налога в заявленной им сумме, соответствует имеющимся в деле доказательствам и нормам права.

При этом, суд правомерно исходил из того, что действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанностей по представлению налоговому органу иных документов в обоснование права на налоговый вычет и не связывает с ним указанное право.

Следовательно, отказ в вычете по основаниям несоответствия суммы налога, заявленной к вычету, описи остатков товарно-материальных ценностей в местах хранения, не соответствует действующему налоговому законодательству, в связи с чем решение об отказе в вычете правомерно признано судом недействительным.

Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела счетов-фактур, в сентябре 2007 г. налогоплательщиком были приобретены не только материалы и товары, хранящиеся на складе, но также и электроэнергия, услуги по сдаче имущества в аренду, по обслуживанию контрольно-кассового аппарата, водоснабжению и канализации. Следовательно, сумма налога со стоимости остатков товарно-материальных ценностей, указанная в описи, не может соответствовать сумме налоговых вычетов, заявленных в налоговой декларации, и, соответственно, сумме налога, заявленной к возмещению из бюджета и отраженной в налоговой декларации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем, учитывая, что налоговый орган не представил других доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что индивидуальным предпринимателем Кострыкиным И.Л. необоснованно заявлена к возмещению сумма налога на добавленную стоимость в размере 434 307 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предпринимателем выполнены все условия, предусмотренные статьями 171-172 Налогового кодекса, для заявления к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 434 307 руб. и решение налогового органа N 720 от 27.03.2008 г. является в связи с этим незаконным.

Исходя из правомерности вычета в сумме 434 307 руб., у налогового органа не имелось оснований для доначисления к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 685 555 руб., указанной в решении N 33731 от 27.03.2008 г.

В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачивается одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 685 555 руб., у него также не имелось оснований для начисления пеней в сумме 3553, 53 руб. за несвоевременную уплату налога в бюджет.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 109 Кодекса установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, в силу отсутствия события налогового правонарушения.

Поскольку материалами дела доказана правомерность предъявления налогоплательщиком налога к вычету, то в его действиях отсутствует событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен штраф в сумме 67 312 руб.

Статьей 45 Налогового Кодекса Российской Федерации (в соответствующей редакции) установлено, что основанием для направления налогоплательщику требования об уплате налога является неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязанности по уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 69 Налогового Кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени.

В силу пункта 2 статьи 69 Налогового кодекса требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки, под которой статьей 11 Налогового Кодекса понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Таким образом, из изложенных положений Налогового кодекса следует, что требование об уплате налога может быть направлено налогоплательщику лишь при наличии у него неисполненной обязанности по уплате налога.

Отсутствие у налогоплательщика соответствующей налоговой обязанности исключает возможность направления ему требования об уплате налога.

Так как судом установлена правомерность произведенных налоговым органом доначислений налога, пеней и санкций, а, соответственно, отсутствие у налогоплательщика неисполненной обязанности по уплате налога, пеней и санкций, направленное ему налоговым органом требование N 440 по состоянию на 05.06.2008 г. также обоснованно признано недействительным.

Довод налогового органа об обоснованности произведенных доначислений отклоняется судом апелляционной инстанции за несостоятельностью.

Также суд апелляционной инстанции признает также необоснованным довод налогового органа об отсутствии нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Порядок проведения налогового контроля и рассмотрения дел о налоговых правонарушениях установлен главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации "Налоговый контроль".

При этом, дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 100.1 Налогового кодекса).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 Налогового кодекса в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки, который подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

В силу пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, имеет право в течение 15 дней со дня получения акта представить возражения по существу правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса по истечении срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим правонарушение.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса).

При рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса).

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из изложенного следует, что рассмотрение материалов проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

При этом обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к ответственности, несоблюдение которой влечет недействительность ненормативного акта.

Как видно из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации заявителя по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 г. налоговым органом был составлен акт N 14-33/10507 от 29.01.2008 г. На указанный акт налогоплательщик 05.02.2008 г. представил возражения.

Уведомлением от 08.02.2008 года налогоплательщик был вызван в инспекцию на 12.02.2008 г. для рассмотрения материалов проверки и возражений по акту камеральной налоговой проверки от 29.01.2008 г.

12.02.2008 г. заместителем начальника инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску с участием представителя налогоплательщика рассмотрены материалы камеральной проверки и возражения налогоплательщика. Какого-либо решения по результатам рассмотрения материалов проверки в указанный день принято не было, поскольку позднее, в адрес заявителя поступило уведомление от 19.02.2008 г. N 9 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов проверки 27.02.2008 г. в 14 час. 15 мин.

27.02.2008 г. представителю налогоплательщика, явившемуся на рассмотрение материалов проверки, было объявлено о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (решение от 27.02.08 г. N 13), данное решение было направлено налогоплательщику по почте 06.03.2008 г. письмом с уведомлением о вручении и получено предпринимателем 10.03.2008 г.

27.03.2008 г. заместитель начальника инспекции по г. Курску, рассмотрев акт проверки от 29.01.2008 г. N 14-33/10507, представленные налогоплательщиком возражения и материалы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, принял решение N 720 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, и решение N 33731 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Во вводной части решения от 27.03.08г. N 33731 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, инспекция Федеральной налоговой службы по г. Курску указала, что лицо, в отношении которого проведена проверка, надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещено, что подтверждается уведомлением от 24.03.08г. N 14-21/47050, но для участия в рассмотрении материалов проверки не явилось.

Данное утверждение противоречит представленным в материалы дела доказательствам, поскольку фактически заместитель руководителя налогового органа, подписавший оспариваемые решения, в момент их вынесения не мог иметь доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, так как на момент рассмотрения материалов проверки у налогового органа отсутствовали доказательства вручения налогоплательщику уведомления N 14-21/47050 от 24.03.2008 г. Это уведомление было получено заявителем только 02.04.2008 г., то есть через 6 дней после рассмотрения материалов проверки и вынесения соответствующих решений. Дата получения уведомления подтверждается представленной в материалы дела заявителем справкой от 10.07.2008 г. N 57.47-7/249-К, выданной начальником филиала ФГУП "Почта России".

При данных обстоятельствах предприниматель не мог знать о дате и времени рассмотрения материалов проверки и как следствие, был лишен права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательств, подтверждающих извещение налогоплательщика о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки иным способом, налоговым органом суду не представлено.

В связи с указанным, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решения от 27.03.2008 г. N 33731 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 720 об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, были вынесены в отсутствие предпринимателя и при отсутствии доказательств заблаговременного его извещения о дате и времени рассмотрения акта.

Следовательно, налоговым органом допущено существенное нарушение процедуры привлечения страхователя к ответственности, которое в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса является безусловным основанием для отмены вынесенных инспекцией оспариваемых решений.

При этом, ссылку налогового органа на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 г. суд апелляционной инстанции считает в рассматриваемом случае неприменимой, поскольку разъяснение, данное в названном постановлении, относится к недействующей редакции Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, установил фактические обстоятельства дела в полном объеме, дал им надлежащую правовую оценку, правильно применил нормы материального права, подлежащие применению и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Следовательно, оснований для отмены законного и обоснованного судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая результат рассмотрения дела, государственная пошлина в сумме 1000 руб., уплаченная инспекцией при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Орловской области от 15.08.2008 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

Т.Л.Михайлова

Судьи

М.Б.Осипова А.И.Протасов