Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. N 01АП-1260/08

г. Владимир

11 июня 2008 г.

Дело N А79-334/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.06.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в Чувашской Республике

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008

по делу N А79-334/2008,

принятое судьей Дроздовым Н.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в Чувашской Республике

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике от 20.12.2007 по делу N 13-Р-2007,

при участии:

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в Чувашской Республике - Прохоровой Е.В. по доверенности от 01.06.2008 N 0675/08;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - не явились (уведомление N 22 958),

и установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в Чувашской Республике (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.12.2007 по делу N 13-Р-2007.

Решением от 26.02.2008 Арбитражный суд Чувашской Республики отказал заявителю в удовлетворении требования. При этом суд пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют действующему законодательству.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неправильным применением норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что проводимая им sms-рассылка не является рекламой, поскольку предоставляется только абонентам, заключившим с Обществом договор на предоставление услуг связи, то есть не отвечает главному критерию отнесения информации к рекламе - предназначенности ее неопределенному кругу лиц.

Общество не согласно с выводами суда о распространении им среди своих абонентов sms-сообщений, являющихся рекламной информацией, в автоматическом режиме без участия человека, а также с тем, что как доказательства этого обстоятельства судом неверно истолкованы договоры от 30.05.2005 N Д0506974, от 29.06.2006 N Д0617529, заключенные Обществом с обществом с ограниченной ответственностью "инМобилити" и обществом с ограниченной ответственностью "Связной загрузка".

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, указав также, что при заключении и подписании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи абонент был ознакомлен с Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС, являющимися неотъемлемой частью договора, следовательно, выразил безусловное согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, а решение суда - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, в Управление обратился Афанасьев В.В. с заявлением о том, что на его мобильный телефон 22.10.2007, 30.10.2007 и 21.11.2007 поступили sms-сообщения следующего содержания: "Флиртуй, знакомься, найди свою любовь и новых друзей. Романтическое путешествие и ценные призы ждут тебя! Отправь НОТ на 5115, SMS = 5,08 руб."; "ШЛИ-ДА на 1525, приз 140000 руб., цена - 8,47 руб."; "Выиграй 100000 руб. Отправь ДА на 8400. Цена = 6,77 руб. с НДС".

Усмотрев в действиях Общества нарушение требований, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Управление возбудило в отношении Общества дело N 13-Р-2007.

В результате рассмотрения Управление не усмотрело нарушения требований части 1 указанной нормы ввиду отсутствия доказательств, подтверждающих распространение Обществом рекламы без предварительного согласия абонентов. Вместе с тем Управление признало рекламу ненадлежащей и нарушающей часть 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку sms-сообщения не являются адресными, отправляются в автоматическом режиме по определенным алгоритмам программы, предусматривающим взаимодействие мобильного телефона с комплексом технических устройств в автоматическом режиме.

20.12.2007 Управление вынесло соответствующее решение, а также выдало Обществу предписание о прекращении нарушения части 2 статьи 18 указанного Федерального закона, в частности, не использовать сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Общество не согласилось с принятыми актами Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 указанного Закона реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к выводу, что сообщения, полученные на телефон Афанасьева В.В., являются рекламной информацией, по своему содержанию обезличены и предназначены для неопределенного круга лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижение.

Делая такой вывод, антимонопольный орган и суд руководствовались договорами от 30.05.2005 N Д0506974, от 29.06.2006 N Д 0617529, заключенными Обществом с обществом с ограниченной ответственностью "инМобилити" и обществом с ограниченной ответственностью "Связной загрузка", в соответствии с которыми Общество приняло на себя обязательство по предоставлению им сервисного номера и технической поддержки, а вышеназванные юридические лица - обязательство по проведению в рамках своей рекламной деятельности мероприятий, направленных на информирование абонентов об услугах.

Таким образом, по мнению суда и антимонопольного органа, имело место распространение Обществом среди своих абонентов рекламы в автоматическом режиме без участия человека, что противоречит требованиям части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Вместе с тем в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что направленные Обществом sms-сообщения следующего содержания: "Флиртуй, знакомься, найди свою любовь и новых друзей. Романтическое путешествие и ценные призы ждут тебя! Отправь НОТ на 5115, SMS = 5,08 руб."; "ШЛИ-ДА на 1525, приз 140000 руб., цена - 8,47 руб."; "Выиграй 100000 руб. Отправь ДА на 8400. Цена = 6,77 руб. с НДС" не могут быть квалифицированы как реклама.

Главным признаком понятия "реклама", определенного в статье 3 Закона о рекламе, является неопределенность целевой аудитории, то есть направленность и доступность информации неопределенному кругу лиц, исходя из которого данной информацией может воспользоваться любое лицо.

Если же субъект информации персонифицирован (индивидуализирован), то есть носит адресный характер, то данная информация не является рекламой. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, а значит, она должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому адресована.

По мнению суда апелляционной инстанции, направленные sms-сообщения носят адресный характер, поскольку предназначены только для абонентов МТС, заключивших договор с Обществом, в число которых входит и Афанасьев В.В.

При этом неуказание в сообщениях наименования (фамилии, имени, отчества) конкретного лица, кому они предназначены, не свидетельствует об отсутствии у них адресности.

В рассматриваемом случае спорная информация не отвечает главному критерию отнесения ее к рекламе - адресованность неопределенному кругу лиц, поскольку была направлена конкретному абоненту после запроса им баланса лицевого счета.

Вместе с тем, если признать обоснованным довод антимонопольного органа о наличии неопределенного круга лиц, то в данном случае им также не доказано, что аналогичные sms-сообщения одновременно направлялись Обществом и в адрес других абонентов МТС. Доказательств на этот счет материалы дела не содержат.

Кроме того, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган не доказал факт распространения Обществом информации через сети электросвязи с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Договоры, заключенные Обществом с обществом с ограниченной ответственностью "инМобилити" и обществом с ограниченной ответственностью "Связной загрузка", и приложения к ним не могут рассматриваться в качестве достаточных доказательств того, что осуществленные sms-рассылки выполнены в автоматическом режиме.

Исходя из содержания указанных договоров, они закрепляют процедуру оказания услуг по доступу абонентов МТС на основании поступивших от них запросов к комплексу услуг информационно-развлекательной направленности, предоставляемых исполнителями по договорам, но не определяют порядок информирования абонентов об оказываемых услугах.

Согласно доводам Общества выбор абонентских номеров производится соответствующим специалистом, непосредственно определяющим основные критерии, которыми должен обладать абонент, чтобы стать участником информационной рассылки, в частности, возраст, место жительства, характер потребляемых услуг и т.п., а также конкретные абонентские номера. Порядок определения участвующих в рассылке абонентов и их список оформляются внутренними документами МТС.

Доказательств обратного антимонопольный орган не представил, в ходе рассмотрения дела N 13-Р-2007 достоверность доводов Общества не проверил и не опроверг, что не может свидетельствовать об обоснованности выводов антимонопольного органа при принятии оспариваемых ненормативных актов.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением с нарушением части 2 статьи 18 Закона о рекламе и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

В силу частей 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены решения Арбитражного суда Чувашской Республики.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008 по делу N А79-334/2008 в части отказа открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике от 20.12.2007 по делу N 13-Р-2007отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике от 20.12.2007 по делу N 13-Р-2007 как не соответствующие части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" расходы по государственной пошлине в сумме 3000 (трех тысяч) руб. Исполнительный лист выдать.

В остальной части решение суда от 26.02.2008 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов