Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2008 г. N 19АП-473/08

31 марта 2008 г.

Дело N А08-2527/07-16

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 26.03.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 31.03.2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей: Скрынникова В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кондратьевой Н.С.

при участии:

от ОАО "Осколцемент": Еськова А.И. - главный бухгалтер по доверенности N 19 от 27.02.2008 г. сроком на один год без права передоверия, паспорт серии 14 97 N 010579 выдан ОМ N 1 УВД г. Старого Оскола и Старооскольского района Белгородской области 26.06.1999 г.,

Штанько Е.М. - представитель по доверенности N 43 от 21.06.2007 г. сроком на один год, паспорт серии 67 04 N 128005 выдан УВД г. Нефтеюганска Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области 24.07.2003 г., Лисицына М.А. - представитель по доверенности N 70 от 01.08.2007 г. сроком на один год, паспорт серии 45 05 N 977543 выдан ОВД Ярославского района г. Москвы 04.06.2003 г.;

от МРИФНС России N 4 по Белгородской области: Филатова А.Н. - главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок по доверенности N 3128-14/14/020225 от 26.04.2007 г., удостоверение УР N 276474 действительно до 31.12.2009 г.,

Алексеева Е.А. - ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности N 14-14/066550 от 04.12.2007 г. сроком до 31.12.2008 г., удостоверение УР N 276416 действительно до 31.12.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Осколцемент" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.12.2007 года по делу N А08-2527/07-16 (судья Танделова З.М.) по заявлению ОАО "Осколцемент" к МРИФНС России N 4 по Белгородской области о признании частично недействительным решения N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Осколцемент" (далее - ОАО "Осколцемент", Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области (далее - МРИФНС России N 4 по Белгородской области, Инспекция) о признании недействительным решения N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 11 861 610 руб. с пенями в размере 762 907 руб., НДС в размере 8 428 018 руб. с пенями в размере 589 379 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 35 724 руб. с пенями в размере 171 руб. и применением ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде взыскания штрафа в размере 4 762 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 20.12.2007 г. по делу N А08-2527/07-16 заявленные требования Общества удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 года "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "Осколцемент" в части доначисления налога на прибыль в размере 35 731 руб. с пенями в размере 2 296 руб., НДС в размере 90 956 руб. с пенями в размере 6 306 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 35 724 руб. с пенями в размере 171 руб. и применением ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 4 762 руб. В удовлетворении остальной части требований ОАО "Осколцемент" отказано.

ОАО "Осколцемент" не согласилось с данным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт.

МРИФНС России N 4 по Белгородской области не заявила каких-либо возражений по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При указанных обстоятельствах на основании части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 19.03.2008г. объявлялся перерыв до 26.03.2008г. (с учетом выходных дней).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований Общества с принятием нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя Инспекции N 81 от 26.10.2006 г., решения заместителя руководителя налоговой инспекции от 28.11.2006 г. N 35, о внесении дополнений (изменений) в решение от 26.10.2006 г. и решения заместителя руководителя налоговой инспекции от 06.12.2006 г. N 37 о внесении дополнений (изменений) в решение от 26.10.2006 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.

По данным проверки Инспекцией был составлен акт N 160 от 22.02.2007 года (т. 1 л.д. 76-124), по результатам рассмотрения которого принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.04.2007 года N 3128-12/06 (т. 18 л.д. 22).

По результатам рассмотрения материалов проверки 02.05.2007 года заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области было принято решение N 3128-12/06/03431 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым, Обществу были доначислены оспариваемые налоги и пени, с применением ответственности за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (т. 1 л.д. 19 - 45) и выставлено требование N 3888 об уплате доначисленных налогов и пеней (т. 1 л.д. 125-125).

По данным налоговой проверки Общество в 2005 году не уплатило:

налог на прибыль в размере 11 861 610 руб. в том числе:

- 35 731 руб. вследствие невключения в нарушение правил п. 18 ст. 250 НК РФ в доходы суммы кредиторской задолженности в связи с истечением срока исковой давности в размере 178 656 руб. по ОАО "ВестСтайПро", ПО "Воронежгорэлектротранс, ОАО "Стройматериалы", ООО ТД Осколцемент и физическим лицам (п. 2.1.1.1. решения);

- 9 223 083 руб. вследствие уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму агентского вознаграждения ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП) в размере 384 295 512 руб. в нарушение правил ст. 252 НК РФ экономически не оправданного и не направленного на получение дохода (п. 2.1.1.3 решения);

- 806 146 руб. вследствие завышения прямых расходов на 3 358 942 руб. в нарушение правил ст. 319 НК РФ в результате неправильно произведённого расчёта стоимости остатка незавершённого производства (п. 2.1.1.4 решения);

- 1 796 649 руб. вследствие отнесения на расходы экономически неоправданных и не направленных на получение дохода затрат по аренде железнодорожных вагонов у ООО "Центр-Транс" в размере 7 486 038 руб. в нарушение правил п. 2 .ст. 252 НК РФ (п. 2.1.1.5 решения);

НДС в размере 8 428 018 руб. в том числе:

- 1 419 751 руб. вследствие применения в 2005 г. налоговых вычетов по НДС в нарушение правил п. 2 ст. 171 НК РФ по субаренде железнодорожных вагонов у ООО "Центр-Транс" для непроизводственной деятельности (п. 3.2.2.решения);

- 90 956 руб. вследствие предъявления к вычету из бюджета по счетам-фактурам, полученным от поставщиков, составленным с нарушением требований п.п. 2, п. 5 ст. 169 НК РФ с неверно указанным адресом получателя и без наличия всех необходимых реквизитов с исправлениями, внесёнными в 2007 году, что противоречит п. п. 2, 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914;

- 6 917 312 руб. вследствие отнесения в состав налоговых вычетов по НДС в 2005 году в нарушение правил п. 2 ст. 171 НК РФ предъявленных Обществу в составе агентского вознаграждения ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в размере 38 429 512 руб., не связанного с деятельностью, являющейся объектом налогообложения НДС (п. 3.2.4 решения);

налог на добычу полезных ископаемых в размере 35 724 руб., вследствие определения расчётной стоимости добытого полезного ископаемого с учётом в составе косвенных расходов, расходов по зарплате и ЕСН работников, работающих на автомобилях БеЛАЗ и YOLYO по доставке глины из карьера до склада, что, по мнению налогового органа противоречит правилам п.6 ст. 254 НК РФ (п. 1.2.3.1 решения).

Не согласившись с решением Инспекции в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "Осколцемент" на решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления Обществу налога на прибыль за 2005 г. в сумме 1 796 649 руб., пени в размере 115499 руб. и НДС в сумме 1 419 751 руб., пени в размере 99 292 суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что она подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Основанием для вынесения оспариваемого решения в указанной части, послужил вывод Инспекции о завышение суммы прочих расходов, связанных с реализацией за 2005 год, в результате того, что в нарушение п. 2 ст. 252 НК РФ для целей налогообложения в составе коммерческих расходов на уменьшение прибыли отнесены расходы по деятельности, не направленной на получение дохода по аренде железнодорожных вагонов у ООО "Центр Транс" в сумме 7 486 038 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 1 796 649 руб. и необоснованному применению налоговых вычетов по НДС в размере 1 419 751 руб.

Инспекция, исходя из условий п.п. 1.3 и 3.2.2 договора N И6-04/96-05/УП от 01.01.2004 года о возмещении Заказчиком (ЗАО "Интеко") Исполнителю (ОАО "Осколцемент) стоимости транспортных расходов по доставке готовой продукции в адреса грузополучателей, пришла к выводу о непроизводственном характере затрат, ввиду того, что сумма арендной платы в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ не является расходом, направленным на получение дохода и увеличила налогооблагаемую прибыль на сумму 7 486 083 руб., с доначислением налога на прибыль в размере - 1 796 649 руб. По указанному эпизоду также доначислен НДС в размере 1 419 751 руб. в связи с необоснованным (в нарушение правил п.2 ст. 171 НК РФ ) применением налоговых вычетов по субаренде железнодорожных вагонов у ООО "Центр-Транс". Данные услуги, по мнению Инспекции, нельзя расценивать как услуги, приобретенные для осуществления операций, облагаемых НДС.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества в данной части, согласился с указанными доводами Инспекции и пришел к выводу о том, что расходы по аренде вагонов у ООО "Центр Транс" неправомерно отнесены Обществом на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст. 252 НК РФ и в состав налоговых вычетов по НДС, в связи с чем, доначисление Инспекцией ОАО "Осколцемент" налога на прибыль и НДС признал правомерным.

Отклоняя доводы Общества о том, что затраты по аренде вагонов экономически обоснованны, поскольку прибыль от услуг по переработке давальческого сырья за январь - март 2005 г. составила 65 889 349 руб., а доходы (выручка) от услуг по переработке давальческого сырья за январь - март 2005 г. составила 569 730 890 руб., суд первой инстанции указал, что условиями договора не предусмотрено вознаграждения или компенсации за аренду вагонов, следовательно, расходы Общества по аренде не связаны с получением дохода.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда ошибочным ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на арендные платежи за арендуемое имущество.

Следовательно условиями отнесения затрат в состав расходов являются связь затрат с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение таких затрат.

При этом, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком затрат определяется не фактически полученными доходами налогоплательщика в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение доходов, а также спецификой деятельности налогоплательщика.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 4 июня 2007 г. N 320-О-П, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ указано, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых расчетов.

Следовательно, для признания тех или иных расходов экономически оправданными необходимо установление объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом, формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Факт осуществления затрат, факт наличия документов, подтверждающих данные затраты, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также факт отнесения спорных затрат в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Арендная плата за арендованные вагоны, установленная п. 3.1 договора аренды N 2 от 01.09.2004 и дополнительными соглашениями к договору и соглашениями об изменении стоимости аренды в январе, феврале и марте 2005 года (т. 8 л.д. 76-92) составила 7 887 512 руб., что подтверждено счетами - фактурами (т. 8 л.д. 94-97) и актами к договору аренды (т. 8 л.д. 99-103) и не оспаривается сторонами.

Инспекция, в ходе проверки осуществила расчет арендной платы, приходящейся на количество цемента, перевезенного арендованными вагонами, принадлежащего ЗАО " Интеко". При этом размер арендной платы составил 7486 083 руб.

Арендованные вагоны Обществом были использованы для доставки готовой продукции по железной дороге в адреса грузополучателей, указанных Заказчиком - ЗАО "Интеко" по договору N И6-04/96-05/УП от 1 января 2004 года на оказание услуг по переработке сырья (полуфабриката), заключенному Обществом с ЗАО "Интеко" (т. 3 л.д. 33-40) с дополнительными соглашениями от 27 декабря 2004 года (т. 3 л.д. 41) и N 2а от 30 сентября 2005 года (т. 3 л.д. 42).

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой ст. 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из содержания спорного договора, в том числе раздела 1 "предмет договора" Общество помимо услуг по переработке оказывало услуги по организации транспортировки готовой продукции, что не противоречит положениям п. 2 ст. 1, ст. 7 и ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1.3 договора с ЗАО "ИНТЕКО" Исполнитель (Общество) обязуется в интересах и по поручению Заказчика (ЗАО "ИНТЕКО") организовать транспортировку готовой продукции железнодорожным транспортом в адреса, указанные Заказчиком.

Кроме того, в соответствии с п.3.1.5. договора Исполнитель обязуется организовать доставку готовой продукции в адреса, указанные Заказчиком, включая оплату транспортных расходов. Транспортные расходы в силу указанного пункта договора возмещаются Заказчиком по мере предъявления Исполнителю расчетно-платежных документов, подтверждающих произведенные расходы.

В силу п.3.1.3 договора с ЗАО "ИНТЕКО" на Общество также возлагается обязанность обеспечить необходимый и своевременный заказ железнодорожных вагонов для отгрузки готовой продукции.

Следовательно, обязанность по организации своевременной транспортировки готовой продукции возлагалась на Общество.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, организация Обществом транспортировки готовой продукции связана с деятельностью Общества по оказанию услуг по переработке.

Поскольку указанным договором не предусмотрены специальные правила относительно порядка и способов исполнения Обществом обязательств по организации транспортировки готовой продукции, то Общество вправе обеспечить исполнение указанных обязательств любым, не запрещенным законом способом, в том числе и с привлечением дополнительных средств транспортировки произведенного цемента путем аренды вагонов.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае аренда вагонов Обществом была осуществлена в рамках исполнения обязательств по договору N И6-04/96-05/УП от 1 января 2004 года, и обуславливалась необходимостью исполнять возложенные на Общество обязанности по своевременной транспортировки готовой продукции в соответствии с вышеуказанными пунктами договора.

Следовательно, ссылки Инспекции на то, что Общество перевозило в арендованных вагонах не принадлежащий Обществу цемент, поскольку в соответствии с п. 5.5. договора считается исполнившим свое обязательство по передаче готовой продукции с даты передачи указанной продукции железной дороге, в связи с чем затраты по аренде вагонов носят непроизводственный характер, суд апелляционной инстанции считает не имеющими правового значения. В рассматриваемом случае, указанный пункт не регулирует момент исполнения обязательств Общества по организации транспортировки готовой продукции, а регулирует момент исполнения обязательств по передаче готовой продукции. Следовательно, исполнение обязательств по оказанию услуг по переработке, не свидетельствует об исполнении обязательств по оказанию услуг по организации транспортировки продукции и, соответственно, об исполнении обязательств по договору в целом.

По мнению суда апелляционной инстанции, то обстоятельство, что ОАО "Осколцемент" перевозило цемент, принадлежащий ЗАО "Интеко", не может свидетельствовать о необоснованности затрат, поскольку, привлекая арендованные вагоны для перевозки цемента, Общество действовало во исполнение пунктов 1.3., 3.1.3, 3.1.5 условий договора переработки N И6-04/96-05/УП от 1 января 2004 года, то есть по поручению Заказчика организовывало транспортировку готовой продукции железнодорожным транспортом в адреса, указанные Заказчиком, и предъявляло ЗАО "Интеко" возмещение железнодорожного тарифа (транспортных расходов) по доставке готовой продукции, а также плату за организацию перевозки готовой продукции ( т.18, л.д. 98-116).

Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что расходы по аренде вагонов относятся к транспортным расходам, подлежащим компенсации ЗАО "Интеко", нельзя признать обоснованными, поскольку указанные обстоятельства не вытекают из содержания спорного договора и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта. Решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Общество, в данной части доказало обстоятельства, на которые оно ссылался в подтверждение своих требований.

Инспекция, указывая на отсутствие связи понесенных расходов с деятельностью налогоплательщика, не представила надлежащих и достаточных доказательств законности принятого решения в данной части.

Основанием для доначисления Обществу НДС в сумме 1 419 751 руб. послужили выводы Инспекции о непроизводственном характере расходов на аренду вагонов с ООО "ЦентрТранс" и, соответственно, о нарушении Обществом ст.ст. 171, 172 НК РФ, при отнесении в состав налоговых вычетов НДС, уплаченного в составе арендной платы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п.1 ст.172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции учитывает также то обстоятельство, что счета-фактуры на оказание услуг по аренде вагонов у ООО "Центр-Транс" оформлены надлежащим образом, и оплачены, а также то обстоятельство, что услуги по аренде приняты к учету. Указанные обстоятельства следуют из материалов дела и сторонами не оспариваются.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что расходы по аренде вагонов экономически оправданы и связаны с производственной деятельностью, то есть с выполнением и реализацией работ по переработке сырья, выручка от реализации которых является объектом обложения налогом на добавленную стоимость, следовательно, Общество обоснованно отнесло в состав налоговых вычетов по НДС сумму, уплаченную Обществом в составе арендной платы за аренду вагонов у ООО "ЦентрТранс".

На основании изложенного, доначисления ОАО "Осколцемент" НДС, налога на прибыли и соответствующих сумм пени по рассматриваемому выше эпизоду является неправомерным, а выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Признавая правомерным доначисление Обществу налога на прибыль в размере 9 223 083 руб., пени в размере 592911руб. и налога на добавленную стоимость в размере 6 917 312 руб., пени в размере 483 769руб. суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно условиями отнесения затрат в состав расходов являются связь затрат с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение таких затрат.

Для признания тех или иных расходов экономически оправданными необходимо установление объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы, налогоплательщик, в свою очередь должен доказать факт несение затрат, их документальное подтверждение и связь с хозяйственной деятельностью

С введением в действие главы 25 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы по этому налогу на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Согласно статье 313 Кодекса порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются, в частности, регистры бухгалтерского и налогового учета, первичные учетные документы.

Исходя из статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

Согласно статье 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

При этом, в соответствии со ст.38 НК РФ под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления деятельности.

С учетом специфики хозяйственных операций по приобретению и реализации услуг, установление связи затрат на приобретение услуг с хозяйственной деятельностью налогоплательщика осуществляется на основании данных первичных бухгалтерских документов и иных доказательств, свидетельствующих о фактическом оказании услуг, а также данных о том, в чем конкретно выражалась деятельность по оказании услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 НК РФ. В соответствии с пунктом 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Как следует из пункта 2.1.1.3 решения N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г., Инспекция признала неправомерным включение Обществом в состав расходов, уменьшающих облагаемую в 2005 году налогом на прибыль базу, 38 429 512 руб. - суммы вознаграждения за агентские услуги по приобретению дополнительного объёма газа в 2005 году, выплаченной ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в соответствии с агентским договором от 01.03.2005 г. N 309-юр. По мнению Инспекции, данные расходы являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными, в связи с тем, что выделение дополнительного объёма газа произведено Обществом напрямую без каких-либо посредников, финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" и ООО "Белрегионгаз" в ходе проверки не установлено, представленные отчеты агента также не подтверждают факт оказания услуг для Общества со стороны ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП". Кроме того, Инспекция отказала Обществу в вычете налога на добавленную стоимость в сумме 6 917 312 руб., уплаченного по этим услугам (п. 3.2.4 решения).

Как следует из материалов проверки, в проверяемом периоде поставщиком газа Общества являлось ООО "Белрегионгаз" с которым заключен договор N 9-2-1425 от 01.05.1999 г. (т. 16 л.д. 149-152).

Согласно дополнительному соглашению от 20.11.2003 г. N 9 (т. 7 л.д. 77-78) к указанному договору, пункт 2.4 договора был принят в редакции, согласно которой, по взаимному согласию сторон дополнительные объемы газа могут быть поставлены по заявке покупателя и оформлены путем обмена документами (письмами, факсограммами) при наличии свободных ресурсов газа у поставщика и технических возможностей газотранспортной и газораспределительной систем.

В дополнительном соглашении N 10 от 01.12.2004 г. (т. 7 л.д. 81) Поставщик (ООО "Белрегионгаз") обязался поставить в 2005 г. согласованный сторонами объем газа - 270,8 млн. куб.м. газа.

Объем поставки газа был увеличен на основании дополнительного соглашения N 10-у от 22.03.2005 г. (т. 7 л.д. 82), согласно которому ООО "Белрегионгаз" обязалось поставить в 2005 г. - 562,5 млн.куб.м. газа (в том числе по факсограмме N 06/1400-132-Ф от 21.03.2005 г. 291,7 млн.куб.м.).

Общество ссылается на то обстоятельство, что дополнительное выделение газа в объеме 291,7 млн. куб.м. осуществлено при участии ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП".

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Обществом и ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" был заключен агентский договор N 309-юр от 01.03.2005 г. (т. 7 л.д. 62-63). В соответствии с п. 1.1 данного договора, ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" обязуется за вознаграждение совершить по поручению (заявке) Принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет Принципала, направленные на выделение дополнительного объема природного газа в 2005 году по отношению к объему газа, согласованному Дополнительным соглашением N 10 от 01.12.2004 г. к Договору на поставку газа N 9-2-1425 от 01.05.1999 г., заключенному между Принципалом и ООО "Белрегионгаз".

В соответствии с п. 2.1. Договора ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" обязалось обеспечить выделение дополнительного объема природного газа ОАО "Газпром" для Общества в количестве и по цене, согласно заявке Общества, обеспечить отправление факсограммы от ОАО "Газпром" в адрес ООО "Белрегионгаз" о выделении дополнительного объема природного газа для Общества согласно заявке.

За оказанные агентские услуги ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" было начислено вознаграждение в сумме 45 346 825 руб. 18 коп. (в том числе НДС 6 917 312 руб. 32 коп.), агентское вознаграждение было перечислено платежными поручениям N 563 от 14.03.2005 года в сумме 1 056 336 руб., N 820 от 24.03.2005 года в сумме 4 180 164 руб. 16 коп., N 951 от 07.04.2005 года в сумме 1 603 800 руб., N 952 от 07.04.2005 года в сумме 6 396 200 руб., N 956 от 08.04.2005 года в сумме 4 995 000 руб., N 10257 от 01.07.2005 года в сумме 8 814 991 руб., N 17791 от 03.10.2005 года в сумме 18 302 581 руб. (т. 7 л.д. 104-110).

В подтверждение, что дополнительное выделение газа в объеме 291,7 млн.куб.м. осуществлено при участии ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", ОАО "Осколцемент" были представлены два факсимильных письма от ООО "Белрегионгаз" в адрес Генерального директора ОАО "Осколцемент": 1) N 05-2/218 от 11.03.2005 г. (т. 7 л.д. 116) в которой говорится: "Согласно факсограмме N 06/1400-125ф от 11.03.2005 г. ОАО "Осколцемент" согласована дополнительная поставка газа в марте 2005 года в объеме 10,0 млн.куб.м.; 2) N 05-02/285 от 24.03.2005 г. (т. 7 л.д. 114) в которой сообщается: "Согласно факсограмме N 06/1400-132ф от 21.03.2005 г. ОАО "Осколцемент" согласована дополнительная поставка газа во 2, 3, 4 кварталах 2005 года в следующих объемах: 2 квартал - 94,5 млн.куб.м. (апрель - 31,4 млн.куб.; май - 32,2 млн.куб.м; июнь - 30,9 млн.куб.м.); 3 квартал - 64,1 млн.куб.м; 4 квартал - 133,1 млн.куб.м.

При этом, из текста представленных факсограмм не следует, что дополнительные поставки газа были произведены при посредничестве ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП".

Обществу было направлено требование N 4 от 20.11.2006 г. с целью получения факсограмм: N 06/1400-132-Ф от 21.03.2005 г., упомянутой в соглашении N 10-у от 22.03.2005 г. к договору поставки газа N 9-2-1425 от 01.05.1999 г. и N 06/1400-125А от 11.03.2005 г. из ОАО "Газпром" в адрес ООО "Белрегионгаз", а не факсограмм в которых они упоминаются.

Запрашиваемые документы в Инспекцию представлены не были.

В ходе выездной налоговой проверки, Инспекцией была проведена встречная проверка ООО "Белрегионгаз" и было направлено требование N 338 от 20.11.2006 г. в адрес ООО "Белрегионгаз" с целью получения данных факсограмм и документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", которое является контрагентом Общества.

По результатам встречной проверки ООО "Белрегионгаз" были представлены копии факсограмм N 06/1400-132-Ф от 21.03.2005 г. и N 06/1400-125Ф от 11.03.2005 г.

Из текста факсограмм не следует, что дополнительные поставки газа были произведены при посредничестве ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП".

Из представленных в материалы дела актов на оказанные услуги, счетов-фактур, отчетов агента не усматривается, какие именно услуги в рамках исполнения договора на оказание услуг были оказаны Общество и в чем данные услуги заключались.

То обстоятельство, что в отчетах агента указано, что исполнителем решен вопрос по выделению дополнительного объема природного газа, не свидетельствует о соблюдении требований, предъявляемых к первичным учетным документам, в части необходимости указания на содержание хозяйственной операции.

При этом, в ходе рассмотрения дела Обществом не представлено каких-либо доказательств, содержащих сведения о перечне оказанных услуг, либо содержащих расшифровку агентских услуг, оказанных в рамках спорного договора, что, в свою очередь свидетельствует об отсутствии надлежащих и достаточных доказательств связи оказанных услуг с хозяйственной деятельностью Общества.

Доводы Общества о том, что действующее законодательство не устанавливает требований детального указания в актах работ, услуг, выполненных (оказанных) исполнителем, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку как указывалось выше, первичные учетные документы для подтверждения обоснованности расходов должны содержать сведения, позволяющие установить связь, оказанных услуг с хозяйственной деятельностью налогоплательщика.

Представленные Обществом документы таких сведений не содержат.

Более того, в ходе налоговой проверки, Инспекцией были установлены несоответствия в вышеперечисленных представленных документах, которые не были устранены Обществом.

Так, из текста дополнительного соглашения N 10-у от 22.03.2005 г. к Договору поставки газа N 9-2-1425 от 01.05.1999 г., заключенному между ОАО "Осколцемент" и ООО "Белрегионгаз" следует, что, в том числе, выделен газ по факсограмме N 06/1400-132-Ф от 21.03.2005 г. 291,7 млн.куб.м. и ничего не говорится о факсограмме N 06/1400-125А от 11.03.2005 г. на газ в объеме 10,0 млн.куб.м.

Исходя из данных счетов-фактур ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" N 1 от 14.03.2005 г. (т. 7 л.д. 85), N 3 от 24.03.2005 г. (т. 7 л.д. 89), N 5 от 06.04.2005 г. (т. 7 л.д. 93), N 7 от 30.06.2005 г. (т. 7 л.д. 94), N 9 от 03.10.2005 г. (т. 7 л.д. 100) агентское вознаграждение выплачено за 332,1 млн. куб.м., а в соглашении N 10-у от 22.03.2005 г. к Договору поставки газа N9-2-1425 от 01.05.1999 г. указано только о 291,7 млн. куб.м.

При сопоставлении объемов газа указанных в счетах-фактурах и в факсограмме N 06/1400-132-Ф от 21.03.2005. видно, что в факсограмме не упоминается поставка газа 10,0 млн. куб.м. и 30,4 млн. куб.м произведенные в марте 2005 г.

Исходя из анализа представленных и полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "Осколцемент" документов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что расходы в виде агентского вознаграждения ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" были направлены не на получение дохода и возникновение каких - либо положительных экономических последствий, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налога на прибыль и получения налогового вычета по НДС.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, указанной в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Анализируя агентский договор, наряду с противоречивостью и неполнотой представленных в обоснование правомерности получения налоговой выгоды документов, суд первой инстанции указал на следующие признаки получения необоснованной налоговой выгоды:

- реорганизация ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП после совершения хозяйственной операции и отсутствие вновь созданной организации (правопреемника) по указанному адресу, непредставление с момента регистрации (29.11.2005 г.) отчетности ;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций (как указывалось выше ОАО "Осколцемент" самостоятельно добилось получения дополнительного объема природного газа в 2005 году что свидетельствует о нецелесообразности привлечения для этих целей посредника - ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП");

- использование посредником "номинального" юридического адреса, то есть адреса, по которому налогоплательщик отсутствует и не имеет никаких правоустанавливающих документов. Согласно данных ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" значится г. Старый Оскол, м-н Лесной, 10 без номера квартиры или офиса. Однако дом N 10 в м-не Лесной является многоквартирным жилым домом;

- отсутствие кадрового состава у ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП".

Два последних факта свидетельствуют о примитивности структуры организации, наличии краткосрочных целей деятельности, не связанных с установлением долгосрочных деловых контактов.

Дополнительными мероприятиями налогового контроля, Инспекцией в целях установления наличия (отсутствия) документов, подтверждающих действия "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в интересах Общества, запрашивались документы (соглашения, договоры), подтверждающие выделение дополнительных объемов газа для ОАО "Осколцемент" при участии ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" у ОАО "Газпром", ООО "Белрегионгаз" и проводился опрос генерального директора ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" Терентьева С.Н. для установления фактических обстоятельств дела.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией были получены следующие сведения.

Согласно ответу Инспекции ФНС по Коминтерновскому району г. Воронежа на требование о проведении встречной проверки ООО "Экос-Плюс" (ИНН 3662104423) от 28.03.2007 г. N 14/04/2548, было установлено, что встречная проверка данной организации не произведена, по причине не предоставления документов на проверку. При выходе на место, установлено, что там находится жилая квартира. С момента регистрации (29.11.2005 г.) ООО "Экос-Плюс" отчетность не предоставляет, материалы на содействие в установлении фактического места нахождения ООО "Экос-Плюс" направлены в РУВД Коминтерновского района г. Воронежа (т. 17 л.д. 142).

Также, был произведен допрос свидетеля Терентьева Сергея Николаевича, являвшийся в 2005 г. директором ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", который пояснил: что он не помнит, какие действия, направленные на выделение дополнительных объемов газа для ОАО "Осколцемент", были произведены ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в 2005 г.; данные по этому вопросу отсутствуют; заключались ли договора между ООО "Белрегионгаз", ОАО "Газпром" и ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" он не помнит; кому переданы документы, подтверждающие деятельность ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", вспомнить не может; должность главного бухгалтера в ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" отсутствовала, он обращался к специалистам, которых не помнит; документами, подтверждающими какие действия, направленные на выделение дополнительных объемов газа для ОАО "Осколцемент", были произведены ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в 2005 г он не располагает (т. 17 л.д. 137-139).

Также, Инспекцией был получен ответ от ОАО "Газпром" N 09-1634 от 10.04.2007 г., согласно которому "хозяйственные операции по расчетам с ОАО "Осколцемент" и "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "Газпром" в 2005 г. не отражались". (Приложение N 3 к оспариваемому Решению).

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные расходы Общества являются экономически неоправданными, поскольку участия ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", как агента при выделении дополнительного объёма природного газа в 2005 году для Общества не установлено.

Доводы Общества о том, что положения ст.ст.171, 172 НК РФ не содержат положений об экономической обоснованности затрат, как обязательного условия для получения налоговых вычетов по НДС, судом апелляционной инстанции не принимаются. Положения ст. 171 НК РФ устанавливают в качестве обязательного условия для применения налоговых вычетов по НДС условие о приобретении товаров (работ, услуг), по которым заявлены налоговые вычеты, для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, связь оказанных услуг с хозяйственной деятельностью налогоплательщика надлежащими и достаточными доказательствами не подтверждена, следовательно, у суда отсутствуют основания считать, что спорные услуги приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При этом, довод ОАО "Осколцемент" о том, что суммы налога на добавленную стоимость ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП" им уплачены, услуги приняты на учет, соответствующие первичные документы представлены Инспекции, является несостоятельным, поскольку, как указано выше, Обществом не представлены доказательства приобретения услуг для операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Признавая правомерным доначисление Обществу налога на прибыль в размере 806 148 руб., пени в размере 51 824 руб. суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 318 НК РФ для целей главы "Налог на прибыль организаций" расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам относятся материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 Кодекса: расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; суммы единого социального налога, начисленного на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг. К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

При этом, сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом (пункт 2 статьи 318 Кодекса). Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 319 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) под незавершенным производством (далее - НЗП) в целях настоящей главы понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и остатки полуфабрикатов собственного производства. Материалы и полуфабрикаты, находящиеся в производстве, относятся к НЗП при условии, что они уже подверглись обработке.

Оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.

Для налогоплательщиков, производство которых связано с обработкой и переработкой сырья, сумма прямых расходов распределяется на остатки НЗП в доле, соответствующей доле таких остатков в исходном сырье (в количественном выражении), за минусом технологических потерь. При этом для целей настоящей главы под сырьем понимается материал, используемый в производстве в качестве материальной основы, который в результате последовательной технологической обработки (переработки) превращается в готовую продукцию.

Для налогоплательщиков, производство которых связано с выполнением работ (оказанием услуг), сумма прямых расходов распределяется на остатки НЗП пропорционально доле незавершенных (или завершенных, но не принятых на конец текущего месяца) заказов на выполнение работ (оказание услуг) в общем объеме выполняемых в течение месяца заказов на выполнение работ (оказание услуг).

Для прочих налогоплательщиков сумма прямых расходов распределяется на остатки НЗП пропорционально доле прямых затрат в плановой (нормативной, сметной) стоимости продукции.

Сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в состав материальных расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав материальных расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных настоящей статьей.

Таким образом, статья 319 НК РФ определяет порядок распределения между готовой продукцией и незавершенным производством исключительно прямых расходов.

Как следует из п. 2.1.1.4 оспариваемого решения, Инспекция пришла к выводу о занижении Обществом налога на прибыль в размере 806 146 руб. вследствие завышения прямых расходов на 3 358 942 руб., в результате неправильно произведенного расчета стоимости остатка незавершённого производства.

Материалами дела подтверждается, что по договору N ЕГ/356-ДАВ-05 от 18.03.2005 года, Общество в 2005 году оказывало услуги по переработке давальческого сырья и добавок ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТгруп" в товарный клинкер и цемент (т. 3 л.д. 43-46).

Согласно условиям п. 5.2 Договора, моментом исполнения обязательств по выполнению работы является дата отгрузки изготовленной продукции.

В соответствии с приказом об учетной политике N 512 от 17.12.2004 г. (т. 18 л.д. 38-62) Общество исчисляет налог на прибыль по методу начисления, то есть выручкой считает услуги по производству отгруженного цемента.

В разделе "Порядок оценки незавершённого производства" приказа (т. 18 л.д. 51) под незавершённым производством (далее - НЗП) понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшие всех стадий обработки, предусмотренных технологическим процессом или договором. В НЗП включаются также расходы по законченной, но не принятой заказчиком продукции (работ, услуг).

Следовательно, Общество считает принятыми заказчиком услуги по переработке отгруженной продукции.

Поскольку моментом исполнения работы считается отгрузка, в НЗП должны включаться расходы по не принятой (не отгруженной продукции).

В соответствии с п. 1 ст. 319 НК РФ расчет остатка незавершенного производства производится налогоплательщиком. В НЗП включаются законченные работы и услуги, остатки невыполненных заказов и остатки полуфабрикатов собственного производства. При этом, сумма прямых расходов распределяется на остатки НЗП в доле, соответствующей доле таких остатков в исходном сырье. Налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП и на изготовленную продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам), т.е. должно соблюдаться требование соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Инспекцией было произведено сравнение данных о расходе глины, шлама грубомолотого, шлама готового, клинкера в расчете остатков НЗП по данным Общества (т. 7 л.д. 119-133), с данными ежемесячных актов инвентаризации (т. 7 л.д. 134-149), в которых указано количество продукции каждого вида, израсходованного на производство цемента.

По результатам сравнения было установлено, что в расчете НЗП Общества за каждый месяц в строке "Списаны расходы на отгруженную продукцию в натуральном выражении", отражено количество тонн глины, шлама грубомолотого, шлама готового, клинкера, израсходованное на всю выпущенную готовую продукцию, причем не на сам цемент, а на следующую стадию переработки (передел).

Таким образом, Обществом были списаны - вся глина, израсходованная на производства шлама грубомолотого, - весь шлам грубомолотый, израсходованный на производства шлама готового, - весь шлам готовый, израсходованный на производства клинкера, и весь клинкер, который пошёл на помол. На стадии передела "Помол цемента" Обществом, расходы, связанные с помолом были пересчитаны пропорционально количеству отгруженного цемента.

Следовательно, Обществом на каждом пределе списаны полностью расходы по выпуску полуфабрикатов, отпущенных для производства следующей стадии. То есть, расчет стоимости НЗП производился по отдельным стадиям производства цемента (переделам), в том числе, добыча глины, шлам грубомолотый, шлам готовый, клинкер, помол цемента.

Поскольку выручкой Общества является услуга по производству цемента, включающая его отгрузку, суд первой инстанции обоснованно указал на правомерное исчисление Инспекцией расхода в тоннах глины, шлама грубомолотого, шлама готового, клинкера, исходя из количества отгруженного цемента и клинкера, умноженного на фактический расход каждого полуфабриката на 1 тонну отгруженного цемента и клинкера.

Также, судом первой инстанции установлено, что Инспекцией не изменялся способ переработки давальческого сырья. При этом, Инспекцией определено количество тонн полуфабриката переработанного на каждой стадии обработки относительно отгруженному количеству цемента. Указание Общества на то, что остатки на каждом переделе, согласно инвентаризации, должны соответствовать остаткам по данным расчета незавершенного производства противоречат принятой предприятием налоговой политике.

Согласно приказу Общества о налоговой политике: "Под НЗП понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшие всех стадий обработки, предусмотренных технологическим процессом или договором. В НЗП включаются также расходы по законченной, но не принятой заказчиком продукции (работ, услуг)", то есть в налоговом учете предприятия должен числиться остаток прямых расходов, приходящихся на "законченную, но не принятую заказчиком продукцию".

В данном случае, законченной, но не принятой заказчиком продукцией, является услуга по переработке цемента, который еще не отгружен.

Таким образом, по данным расчета НЗП Общества в незавершенное производство входят затраты по: остаткам глины, шлама и клинкера (которые не пошли на производство) и цементу, который еще не отгружен. Причем, как правильно указал суд первой инстанции, на остаток неотгруженного цемента приходится только часть прямых расходов, произведенных на стадии помола, несмотря на то, что при изготовлении цемента на него производились затраты по каждой стадии переработки. Следовательно определение прямых расходов, произведенных на неотгруженный цемент, к затратам на помол этого цемента необходимо прибавить затраты на глину, шлам и клинкер.

При этом, не может быть принят во внимание довод Общества, что в расходах на неотгруженный цемент им уже учтены расходы на глину, шлам и клинкер и предложенный Инспекцией метод ведет к двойному списанию расходов, поскольку, Обществом списаны прямые расходы на отгруженную продукцию как результат от сложения строк " списаны прямые расходы на отгруженную продукцию" в расчётах остатков шлама грубомолотого, шлама готового, клинкера, помола и глины.

Судом первой инстанции установлено, что аналогичный метод, был использован в расчете Инспекции. Отличия состоят в том, что Инспекцией было изменено количество тонн израсходованных на отгруженную продукцию. То есть, количество каждого полуфабриката, который пошел на переработку, исчислено сопоставлением данных - расхода количества каждого полуфабриката на 1 тонну произведенного цемента (или клинкера). Полученный результат умножен на количество отгруженного цемента, то есть остаток цемента неотгруженного, по данным этого расчета, числится с учетом всех прямых расходов на его производство, что соответствует требованиям ст. 319 НК и учетной политике Общества.

Доводы Общества о том, что фактически Инспекцией в ходе проверки суммы неуплаченного налога определены расчетным путем в отсутствии оснований, установленных п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку при определении сумм неуплаченного налога Инспекция исходила из принятой Обществом учетной политики в части расчетов остатков незавершенного производства, а также данных об объемах произведенной и отгруженной продукции с учетом специфики производства.

Однако, несмотря на то обстоятельство, что выводы суда первой Инстанции по существу совершенных Обществом нарушений налогового законодательства по эпизодам, связанным с доначислениями по взаимоотношениям Общества с ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", а также по расчетам остатков незавершенного производства являются правильными, решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой части с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований Общества исходя из того, что Инспекцией при вынесении оспариваемого решения были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные п.14 ст. 101 НК РФ, что не было учтено судом первой инстанции при принятии решения в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Исходя из содержания положений ст. 100 НК РФ, которая как в редакции до 01.01.2007 г., так и в редакции после указанной даты именуется "Оформление результатов (до 01.01.2007 г. - "выездной") налоговой проверки", а также в силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определениях от 12.07.2006 г. N 267-О, от 03.10.2006 г. N 442-О, процедура вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки не относится к понятию "оформление результатов налоговой проверки". К указанному понятию относится составление акта налоговой проверки.

При этом, рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки является самостоятельной стадией налогового процесса и не относится к понятию "оформление результатов налоговой проверки".

Следовательно, положения ст. 101 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" подлежат применению к процедуре вынесения решения по результатам налоговых проверок, которые были начаты до 01.01.2007 г. и не окончены по состоянию на указанную дату.

Таким образом, соблюдение порядка рассмотрения дела о налоговом правонарушении и вынесение решения по результатам выездной налоговой проверки должны были осуществляться Инспекцией в соответствии со ст. 101 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, поскольку материалы налоговой проверки Общества рассматривались и решение Инспекции выносилось после 01.01.2007 г.

Пункты 4 и 5 ст. 100 НК РФ предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

На основании подпункта 1 статьи 101 Налогового кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.), акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Обязанность руководителя (заместитель руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 Налогового кодекса закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

Согласно пункту 3 названной статьи перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 4 статьи 101 установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 5 статьи 101 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101).

Таким образом, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения, поскольку данные сведения относятся к материалам налоговой проверки и являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, также должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

Пунктом 7 статьи 101 установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового Кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При это, процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ .

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения Инспекцией решения) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, в случае, если после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещается о месте и времени рассмотрения всех материалов налоговой проверки, в том числе полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, материалы налоговой проверки, полученные налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику не вручались, следовательно, налогоплательщику не предоставлялась возможность представить пояснения (возражения), в том числе и устные, при принятии руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ, равно как и не предоставлялась возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела акт выездной налоговой проверки Общества от 22.02.2007 г. N 160 был вручен генеральному директору Общества 22.02.2007 ( т.1 л.д.76-124)

Письмом от 23.03.2007 г. N 3128-17/04/012070 Инспекция известила Общество о том, что представленные Обществом возражения по акту выездной налоговой проверки будут рассматриваться 27.03.2007 г. в 11.00 часов по адресу местонахождения Инспекции.

Как следует из содержания решения Инспекции о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.04.2007 г. N 4 ( т.18 л.д.22) по результатам рассмотрения в присутствии налогоплательщика представленных им разногласий 27.03.2007 г. заместителем начальника Инспекции Чмиль М.Е. было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в целях получения дополнительных доказательств подтверждения фактов нарушений налогового законодательства.

При этом, конкретный перечень мероприятий, которые следует провести, в указанном решении Инспекции не приведен.

Решение Инспекции от 02.04.2007 г. N 4 было вручено генеральному директору Общества 04.04.2007 г.

Таким образом, поскольку 27.03.2007 г. решения в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ принято не было, то процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки, начатую 27.03.2007 г. нельзя считать завершенной.

Во исполнение решения Инспекции от 02.04.2007 г. N 4 Инспекцией было направлено поручение в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области от 14.02.2007 г. N 3128-12/03/005663 о проведении встречной проверки ООО "Экос-Плюс" , ответ на указанный запрос был получен 23.04.2007 г. от ИФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа; запрос в ОАО "Газпром" относительно взаимоотношений с ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП", ответ получен 19.04.2007 г.; также Инспекция в соответствии со ст.90 НК РФ осуществила допрос свидетеля.

Указанные материалы налоговой проверки были вручены Обществу одновременно с вручением решения N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г.о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, что не оспаривается сторонами.

Как следует из решения Инспекции N 3128-12/06/03431 , оно было принято 02.05.2007 г. следовательно, фактически рассмотрение материалов налоговой проверки с принятие решения в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ состоялось 02.05.2007 г.

Доказательств обратного Инспекция не представила.

При этом, доказательств того, что в ходе рассмотрения материалов проверки 02.05.2007 г. были соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, установленная пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 Налогового кодекса, Инспекцией не представлено.

Инспекцией также не оспаривается то обстоятельство, что после получения материалов налоговой проверки по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, Общество не извещалось о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Инспекцией не представлено доказательств того, что рассмотрение материалов налоговой проверки откладывалось в соответствии с п.п.2 п.3 ст.101 НК РФ и Общество извещалось об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

Доказательств уведомления Общества о рассмотрении материалов налоговой проверки 02.05.2007 г. Инспекцией не представлено, следовательно, Инспекцией не обеспечена возможность Общества участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки 02.05.2007 г.

Также Инспекцией не была обеспечена возможность Общества представить объяснения по материалам налоговой проверки, полученным в ходе мероприятий налогового контроля, поскольку до вынесения оспариваемого в настоящем деле решения, данные материалы Обществу не вручались.

При этом, исходя из содержания решения Инспекции от 02.05.2007 г. указанные материалы также послужили основанием для доначисления Обществу налогов и пени по эпизоду, связанному с взаимоотношениями Общества с ООО "НПО ДЕКАРТА-ГРУПП".

Указанные нарушения относятся к нарушениям существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п.14 ст.101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что согласно акта сверки представленного сторонами суду апелляционной инстанции в состав суммы пени, оспариваемой Обществом, вошла сумма пени в размере 12 рублей, начисленная на сумму неуплаченного налога по п.3.2.1. решения Инспекции, и сумма пени по налогу на прибыль в размере 377 руб., начисленная на сумму неуплаченного налога по п.2.1.1.2 решения. При этом, сами доначисления по этим пунктам решения Обществом не оспаривались. Обществом не представлено каких-либо доводов относительно незаконности либо необоснованности начисления вышеуказанных сумм пени. Однако с учетов выводов суда о нарушении Инспекцией положений п.14 ст.101 НК РФ данные требования Общества также подлежат удовлетворению.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.12.2007 года по делу N А08-2527/07-16 следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения МРИФНС России N 4 по Белгородской области N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г. отменить.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных п. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина, уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы, подлежит перераспределению с учетом удовлетворенных требований с отнесением на Инспекцию.

Руководствуясь ст.ст. 112, 266, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Осколцемент" удовлетворить полностью.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.12.2007 года по делу N А08-2527/07-16 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения МРИФНС России N 4 по Белгородской области N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г. отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области N 3128-12/06/03431 от 02.05.2007 г. в части доначисления Открытому акционерному обществу "Осколцемент" налога на прибыль в сумме 11 825 879 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 760 611 руб., в части доначисления НДС в сумме 8 337 062 руб., пени по НДС в сумме 583 073 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества "Осколцемент".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области, находящейся по адресу: Белгородская область, г. Старый Оскол, ул. Макаренко, д. 40а в пользу Открытого акционерного общества "Осколцемент" расходы по государственной пошлине в размере 1000 руб.

На взыскание госпошлины выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быт

Председательствующий судья:

М.Б. Осипова

Судьи

В.А. Скрынников Н.Д. Миронцева