Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2008 г. N 02АП-4995/2007

11 марта 2008 г.

Дело N А28-8707/07-378/27

(объявлена резолютивная часть).

17 марта 2008 г.

(изготовлено постановление в полном объеме)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Ольковой Т.М.

при ведении протокола судебного заседания судьей Лысовой Т.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.12.2007 г. по делу N А28-8707/07-378/27, принятое судьей Кононовым П.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экзотик-Фрукт"

третье лицо: Кировская таможня

о признании действий незаконными,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Экзотик-Фрукт": Варданян С.М. - директор, Кокорин О.В. - по доверенности от 25.09.2007 г.,

от Россельхознадзора: Устюжанинова Т.М. - по доверенности от 27.12.2007 г. N 34, Львова Ф.А. - по доверенности от 01.02.2008 г. N 06, Распопин Д.В. - по доверенности от 20.02.2008 г. N 05,

от Кировской таможни: Хлюпин Д.В. - по доверенности от 16.01.2008 г. N 04-18/258,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Экзотик-Фрукт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными бездействия должностных лиц Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) по Кировской области (далее - ответчик, Управление), выразившегося в отказе от проведения в отношении заявителя фитосанитарного контроля, и действий указанных должностных лиц по установлению запрета на ввоз на территорию РФ подкарантинной продукции, а также о признании недействительными акта государственного карантинного фитосанитарного контроля от 25.09.2007 г. N 430106250907005 и фитосанитарного сертификата от 25.09.2007 г. N 43/01.

Решением суда первой инстанции от 12.12.2007 г. заявленные требования удовлетворены частично, действия должностных лиц Управления по установлению запрета на ввоз на территорию РФ подкарантинной продукции, а именно партии капусты пекинской, помидоров, перца, сливы, поступившей в адрес Общества 24.09.2007 г., и бездействие указанных должностных лиц, выразившееся в отказе от проведения досмотра данной продукции в ходе осуществления государственного карантинного фитосанитарного контроля, совершенные 25.09.2007г., признаны незаконными. В удовлетворении требований о признании недействительными акта государственного карантинного фитосанитарного контроля от 25.09.2007г. N 430106250907005 и фитосанитарного сертификата от 25.09.2007г. N 43/01 отказано. С Управления в пользу Общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Управление с решением суда в части удовлетворенных требований не согласно, считает свои действия законными, направленными на защиту прав граждан в сфере обеспечения благоприятной окружающей среды, в апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней просит решение в части удовлетворения требований Общества о признании незаконными действий и бездействия должностных лиц Управления Россельхознадзора отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. В обоснование своей жалобы ответчик ссылается на неверное толкование судом Федерального закона от 15.07.2000г. N 99-ФЗ "О карантине растений" (далее - Закон N99-ФЗ) и неправильное применение его норм, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела. Кроме того, Ответчик указывает на неприменение судом норм международных актов, регулирующих правоотношения по обеспечению карантина растений: Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15.04.1994г.), Меморандума относительно фитосанитарной сертификации растений и продуктов растительного происхождения, экспортируемых из ЕС в Российскую Федерацию (Брюссель, 15.03.2005г.), Международной конвенции по карантину и защите растений (1997 г., ФАО, Рим), Международных стандартов по фитосанитарным мерам (далее - МСФМ).

Управление усматривает нарушения требований статьи 9 Закона N 99-ФЗ в действиях Общества в части отсутствия документов, разрешающих ввоз подкарантинной продукции, - импортного карантинного разрешения (далее - ИКР) на перец и сливу. Вывод ответчика об отнесении ИКР к документам, разрешающим ввоз подкарантинной продукции на территорию РФ, основывается на отсутствии в российском законодательстве указания на какие-либо иные документы, направленные на охрану территории РФ от карантинных объектов, и подтверждается приказом Минсельхоза РФ от 09.01.2008г. N 1 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору государственной функции по выдаче разрешений на ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации, а также на транзит по ее территории животных, продукции животного происхождения, лекарственных средств, кормов и кормовых добавок для животных, подкарантинной продукции".

Порядок организации работ по выдаче Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору импортных карантинных разрешений на ввоз на территорию Российской Федерации подкарантинной продукции (подкарантинного материала, подкарантинного груза), утвержденный приказом Минсельхоза России от 13.02.2007 г. N 84 (далее - Порядок выдачи ИКР), издан в целях реализации закона N 99-ФЗ, относится к правилам и нормам обеспечения карантина растений, соответствует нормам международного права и потому обязателен для применения. По мнению ответчика, целью выдачи ИКР является указание конкретных норм и правил обеспечения карантина растений и понуждение импортера подкарантинной продукции к их соблюдению.

При проведении досмотра поступившей в адрес Общества продукции Управление руководствовалось нормами раздела 5 МСФМ N 20 "Руководство по фитосанитарной системе регламентации импорта", и, установив нарушение заявителем норм и правил обеспечения карантина растений в виде отсутствия ИКР, с целью обеспечения технической корректности, ограничилось проведением одной из процедур досмотра - проверкой документов, сопровождающих груз. Непроведение других процедур было направлено на минимизацию возможного риска заражения окружающей среды подкарантинными объектами.

Согласно статьям 66, 77 Таможенного кодекса РФ и статье 9 Закона N 99-ФЗ органы Россельхознадзора обеспечивают соблюдение ограничений и запретов при ввозе подкарантинной продукции (не допускают ввоз подкарантинной продукции, зараженной вредителями, и везенной с нарушением норм и правил обеспечения карантина растений). В связи с этим ответчик полагает, что штамп о запрете ввоза следует расценивать как констатацию факта нарушения Обществом правил и норм обеспечения карантина растений и отсутствия оснований для таможенного оформления ввезенной продукции.

Заявитель в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему указывает на законность и обоснованность решения суда, считает доводы Управления несостоятельными, просит взыскать с ответчика судебные расходы, связанные с рассмотрением дела судом апелляционной инстанции, в сумме 7000 руб. и обращает внимание на то, что при рассмотрении дела судом первой инстанции заявитель не ссылался на нормы международного права, приведенные им в обоснование апелляционной жалобы.

Общество считает, что Порядок выдачи ИКР не подлежит применению как противоречащий Закону N 99-ФЗ, который не устанавливает вид разрешительного документа - ИКР и не возлагает на импортера подкарантинной продукции обязанность по его получению, и в подтверждение своей позиции представляет копию определения Смоленской таможни об отказе в возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении от 26.02.2008 г., решение Ленинского районного суда г.Кирова от 14.12.2007г.

Термин "ИКР" отсутствует и в тексте Международной конвенции по карантину и защите растений. ИКР не может быть отнесена к числу фитосанитарных мер, поскольку выдается без проверки товаров. Основной фитосанитарной мерой является досмотр грузов, который не был проведен Управлением в отношении подкарантинной продукции, поступившей в адрес заявителя, то есть несоответствие груза фитосанитарным требованиям установлено не было. Бездействие ответчика противоречит статье 5 Закона N 99-ФЗ. Отсутствие ИКР на часть груза не является основанием для отказа в проведении фитосанитарного контроля.

Кроме того, Общество, ссылаясь на присоединение стран Балтии к Соглашению о сотрудничестве в области карантина растений (заключено в г. Москве 13.11.1992г.) и пункт 6 Решения координационного совещания руководителей национальных служб по карантину растений стран-членов СНГ и Прибалтийских государств (г. Москва) от 5-8 сентября 1995 г., полагает, что при ввозе подкарантинных грузов на территорию РФ из Литвы ИКР не требуется. Также, по мнению заявителя, российским и международным законодательством (Протоколы 7-й и 8-й Конференции по карантину растений государств-участников СНГ и государств Балтии от 23-27 ноября 1998 г. (г. Москва) и от 27-28 октября 1999 г. (г. Санкт-Петербург) не предусмотрено получение ИКР при ввозе овощей и фруктов.

Помимо сказанного Общество указывает на отсутствие у государственного органа фитосанитарного контроля права осуществлять запрет на ввоз подкарантинной продукции при отсутствии ИКР и неправомерную квалификацию поступившего из Литвы груза, состоящего из сливы и овощей трех наименований (перец, капуста, помидоры), как партии однородных товаров. Тем более, что согласно статьям 19, 20 Федерального закона от 13.10.1995г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" отсутствие ИКР не является основанием для запрета ввоза товаров на таможенную территорию РФ.

Заявитель считает, что выдача Государственной службой по защите растений Литовской Республики фитосанитарного сертификата на всю подкарантинную продукцию, направленную в адрес Общества, при отсутствии ИКР на сливу и перец не может свидетельствовать о наличии в нем противоречивой и непоследовательной информации, поскольку перечень карантинных объектов, на отсутствие которых данной службой должен быть проверен груз, помимо ИКР содержится в приложении к Соглашению о сотрудничестве в области карантина растений 1992 г.

Кировская таможня полагает, что оценка правомерности перемещения товаров без предварительно полученного импортного карантинного разрешения находится в ведении органов Россельхознадзора.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.09.2007г. в адрес ООО "Экзотик-Фрукт" из Литовской республики транзитом через территорию Республики Беларусь поступила партия сельскохозяйственной продукции в составе: капуста пекинская - 2400 кг., помидоры - 4680 кг., слива - 10200 кг., перец - 2000 кг. Соответствие данной продукции действующим фитосанитарным требованиям Российской Федерации и отсутствие в ней карантинных вредных микроорганизмов, перечисленных импортирующей стороной, подтверждалось фитосанитарным сертификатом от 21.09.2007г. N ЕВ/LT 077306/ЕС/ЛТ, выданным Государственной службой по защите растений Литовской Республики. Кроме того, на помидоры и капусту китайскую имелись выданные Управлением Россельхознадзора по Кировской области импортные карантинные разрешения от 25.05.2007г. N 430367250507001 и от 19.06.2007г. N 430667190607001. На сливу и перец импортные карантинные разрешения отсутствовали.

Первичный фитосанитарный контроль пройден на границе между Литвой и Республикой Беларусь, 04.05.2007г. в пограничном пункте Бенякони госинспектором Госкарантина Республики Беларусь сделана отметка на фитосанитарном сертификате о разрешении транзита через территорию Белоруссии.

На период проведения таможенного оформления вышеназванный груз помещен на склад временного хранения.

По результатам проведения карантинного фитосанитарного контроля должностным лицом Управления оформлен акт от 25.09.2007г. N 430106250907005, в котором указано на то, что карантинное фитосанитарное состояние груза и транспортного средства не устанавливалось, образцы для фитосанитарной экспертизы не отбирались в виду отсутствия ИКР на сливу и перец. В связи с чем, сделан вывод о запрете ввоза по причине отсутствия ИКР на сливу и перец. В тот же день госинспектором Абашевой на фитосанитарном сертификате проставлен штамп "Ввоз запрещен" и оформлен фитосанитарный сертификат N 43/01, из которого следует, что вся партия груза, поступившего в адрес Общества, соответствует фитосанитарным требованиям РФ и не подвергалась риску заражения карантинными вредными организмами во время хранения в России.

Письмом от 26.09.2007г. Управление уведомило заявителя о запрете ввоза на территорию Российской Федерации всей поступившей в его адрес партии подкарантинной продукции в связи с отсутствием ИКР.

Также 26.09.2007г. ответчиком на основании заявки Общества было оформлено ИКР N 430567260907002 на сливу (200 тн) и перец (70 тн).

Считая, что действия (бездействие) должностных лиц Управления по отказу в проведении фитосанитарного контроля и установлению запрета на ввоз в РФ подкарантинной продукции, а также акт фитосанитарного контроля и фитосанитарный сертификат N 43/01 не соответствуют действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными (недействительными).

Установив несоответствие действий (бездействия) должностных лиц Управления статьям 9, 16 Закона N 99-ФЗ, пунктам 5 - 6 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 327 (далее - Положение о Россельхознадзоре), суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя о признании действий (бездействия) незаконными. Суд указал, что в Законе N 99-ФЗ отсутствует норма об обязательном наличии ИКР на ввозимую на территорию России подкарантинную продукцию. Не содержит данный Закон и положений, разрешающих не проводить досмотр продукции при отсутствии на нее необходимых сопроводительных документов. Постановка на фитосанитарном сертификате и акте государственного карантинного фитосанитарного контроля штампов "Ввоз запрещен" квалифицирована судом как реализация должностными лицами Управления не предоставленных им властных полномочий по наложению запрета на ввоз в РФ поступившей в адрес Общества подкарантинной продукции и распоряжение ею.

В удовлетворении требования о признании акта государственного карантинного фитосанитарного контроля от 25.09.2007г. N 430106250907005 и фитосанитарного сертификата от 25.09.2007г. N 43/01 недействительными отказано в связи с тем, что данные документы не являются ненормативными актами, не возлагают на Общество никаких обязанностей, не устанавливают никаких ограничений в сфере предпринимательской деятельности, и потому не могут быть оспорены в арбитражном суде в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 9 Закона N 99-ФЗ ввоз на территорию Российской Федерации подкарантинной продукции, к которой в силу статьи 2 Закона N 99-ФЗ относится продукция растительного происхождения, разрешается, если на указанную продукцию имеются документы на ее ввоз, а также документы, удостоверяющие соответствие такой продукции требованиям международных договоров Российской Федерации, касающихся карантина растений, правил и норм обеспечения карантина растений.

Из статьи 8 Закона N 99-ФЗ следует, что документом, удостоверяющим соответствие ввозимой на территорию России подкарантинной продукции требованиям правил и норм обеспечения карантина растений, является фитосанитарный сертификат, сопровождающий каждую партию подкарантинной продукции. При этом согласно статье 2 Закона N 99-ФЗ под партией понимается количество однородной подкарантинной продукции (подкарантинного материала, подкарантинного груза), находящейся в одном месте или находящейся в одном месте и предназначенной для отправки одним транспортным средством в один пункт назначения одному получателю. Поскольку транспортировка помидор, перца, капусты и сливы, поступивших в адрес Общества, осуществлялась в одном автомобиле WSK 33/WSK Y 869, и на них был оформлен один фитосанитарный сертификат, данную подкарантинную продукцию следует считать партией товара в смысле, который придает данному слову Закон N 99-ФЗ.

Требование об обязательном наличии фитосанитарного сертификата на импортируемую подкарантинную продукцию содержится также и в статье 5 Международной конвенции по карантину и защите растений (новый пересмотренный текст принят на 29 сессии конференции ФАО в ноябре 1997 г.). Согласно Постановлению Правительства РФ от 18.12.2001 г. N 874 данный текст Конвенции принят Российской Федерацией, в связи с чем, МИДу РФ поручено уведомить депозитария о ее принятии. Положения Международной конвенции по карантину и защите растений (далее - Конвенция) вступили в силу для Российской Федерации с 05.10.2005г., что подтверждается представленной Управлением копией письма заместителя министра иностранных дел от 30.05.2006 г.

Таким образом, в силу части 4 статьи 15 Конституции РФ нормы данной Конвенции и международных стандартов, принятых в порядке, установленном статьей 10 Конвенции, должны применяться для регулирования спорной ситуации.

Определение понятия "документ на ввоз подкарантинной продукции", которое упоминается в статье 9 Закона N 99-ФЗ, в данном Законе отсутствует. Однако этот пробел может быть восполнен путем применения Международных стандартов по фитосанитарным мерам (далее - МСФМ, Стандарты). Согласно МСФМ N 5 "Глоссарий фитосанитарных терминов" официальным документом, разрешающим импорт товара при соблюдении указанных фитосанитарных требований, является импортное разрешение. В соответствии с пунктами 4.2.1 - 4.2.2 МСФМ N 20 требование о наличии разрешения на импорт, ограничение пунктов, разрешенных для ввоза определенной подкарантинной продукции, определение фитосанитарных мер, которым должны соответствовать импортируемые грузы, запреты в отношении подкарантинной продукции относятся к фитосанитарным мерам.

Аналогом импортного разрешения в Российской Федерации является ИКР, выдаваемое Россельхознадзором или его территориальным управлением, в регионе деятельности которого осуществляется таможенное оформление подкарантинной продукции. Согласно Порядку выдачи ИКР данный документ выдается по заявке импортера и действует в течение 12 месяцев. ИКР оформляется на ввоз подкарантиной продукции через указанные в нем пункты пропуска через Государственную границу РФ. Также в ИКР включаются положения о карантинных фитосанитарных мероприятиях, невыполнение которых влечет приостановление действия ИКР, и потому ИКР может быть отнесено к актам, содержащим нормы и правила обеспечения карантина растений (статья 2 Закона N 99-ФЗ).

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющие ввоз подкарантинной продукции на территорию России, обязаны иметь соответствующее импортное карантинное разрешение.

Ссылка Общества на пункт 6 Решения координационного совещания руководителей национальных служб по карантину растений стран-членов СНГ и Прибалтийских государств (г. Москва) от 5-8 сентября 1995 г. отклоняется, поскольку Литва не относится к числу договаривающихся сторон, подписавших данное Соглашение, участие ее представителя в вышеназванном совещании не является принятой в международных отношениях формой присоединения к международному договору, иные доказательства распространения норм Соглашения на территорию Литвы заявителем не представлены. Кроме того, из пункта 6 упомянутого Решения следует, что содержащаяся в нем норма носит рекомендательный характер и действует только в отношении стран СНГ.

Протоколы 7-й и 8-й Конференции по карантину растений государств-участников СНГ и государств Балтии от 23-27 ноября 1998 г. (г. Москва) и от 27-28 октября 1999 г. (г. Санкт-Петербург) не могут рассматриваться в качестве актов международного законодательства, разрешающих ввоз овощей и фруктов без ИКР, поскольку в них отражены решения конференции по отдельным актуальным на тот момент вопросам, обсуждавшимся в ходе ее проведения. Обязательная сила Протоколов также не подтверждена.

Подлежит отклонению и ссылка Управления на Административный регламент исполнения Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору государственной функции по выдаче разрешений на ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации, а также на транзит по ее территории животных, продукции животного происхождения, лекарственных средств, кормов и кормовых добавок для животных, подкарантинной продукции, утвержденный приказом Минсельхоза РФ от 09.01.2008 г. N 1, в связи с тем, что указанный акт не действовал на момент совершения ответчиком оспариваемых Обществом действий (бездействия).

Как следует из материалов дела ИКР на перец и сливу от 25.09.2007г. N 430567260907002 было получено представителем Общества 15.10.2007 г. (л.д. 40, 52--53), то есть на момент ввоза данный документ у заявителя отсутствовал, что свидетельствует о неполноте документов, необходимых для ввоза подкарантинной продукции на территорию РФ.

В силу статей 2, 9 Закона N 99-ФЗ подкарантинная продукция (подкарантинный материал, подкарантинный груз), ввозимая на территорию России, подлежит обязательному государственному карантинному фитосанитарному контролю, под которым понимаются мероприятия по выявлению карантинных объектов, установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинных объектов, осуществлению государственного карантинного фитосанитарного надзора за соблюдением законодательства РФ в области обеспечения карантина растений, правил и норм обеспечения карантина растений.

Первичный государственный карантинный фитосанитарный контроль, в том числе досмотр, производится в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации, а вторичный - в местах назначения.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5.5 Положения о Россельхознадзоре данный федеральный орган исполнительной власти по обеспечению карантина и защиты растений и его территориальные органы осуществляют государственный карантинный фитосанитарный контроль за ввозом на территорию Российской Федерации и вывозом с территории Российской Федерации подкарантинной продукции (подкарантинного материала, подкарантинного груза).

В силу пункта 5.1.5.2 МСФМ N 20 "Руководство по фитосанитарной системе регламентации импорта" (далее - МСФМ N 20) официальная процедура по проверке соответствия груза действующим фитосанитарным регламентациям (правилам по предотвращению проникновения и распространения карантинных вредных организмов или ограничению экономического ущерба от регулируемых некарантинных вредных организмов) включает контроль документации, проверку целостности груза, фитосанитарный досмотр, анализы и т.д.

Согласно МСФМ N 23 "Руководство по досмотру" (далее - МСФМ N 23) досмотр представляет собой официальное визуальное обследование растений, растительной продукции и других подкарантинных материалов для выявления присутствия или отсутствия вредных микроорганизмов и/или для проверки соблюдения фитосанитарных регламентаций. Досмотр при импорте направлен на проверку соответствия груза импортным фитосанитарным требованиям (пункт 1.1 МСФМ N 23).

Из пункта 2 МСФМ N 23 следует, что досмотр груза включает в себя следующие процедуры: 1) проверка документов, сопровождающих груз; 2) проверка подлинности и целостности груза; 3) визуальная проверка на наличие вредных организмов и на соблюдение прочих фитосанитарных требований, отбор и анализ образцов. Цель указанных процедур состоит в обеспечении технической корректности с учетом практической выполнимости.

Документы на импорт проверяются на полноту, последовательность, точность, действительность и подлинность. К документам, необходимым при импорте подкарантинной продукции, пункт 2.1 МСФМ N 23 относит и фитосанитарный сертификат, и импортное разрешение.

Факт невыполнения Обществом предписанных требований в части отсутствия ИКР на часть продукции, входящей в состав одной партии, был выявлен должностными лицами Управления в ходе осуществления одной из процедур досмотра груза - при проверке документов. Поэтому вывод суда первой инстанции о непроведении ответчиком досмотра подкарантинной продукции, поступившей в адрес заявителя, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционный суд считает, что несовершение действий по отбору образцов и непроведение анализа этих образцов для установления фитосанитарного состояния груза в рассматриваемом случае следует расценивать как фитосанитарную меру, обеспечивающую техническую корректность процедур досмотра, предписанную пунктом 2 МСФМ N 23, и направленную на минимизацию риска заражения окружающей среды подкарантинными объектами. Поскольку уже на начальном этапе досмотра должностными лицами Управления было выявлено несоответствие продукции фитосанитарным требованиям, не проведение иных процедур досмотра с целью реализации основной цели фитосанитарного контроля импортных подкарантинных грузов- охраны территории России от карантинных объектов, не может свидетельствовать о нарушении Управлением законодательства РФ в области обеспечения карантина растений.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о бездействии должностных лиц Управления, выразившемся в отказе от проведения 25.09.2007г. досмотра партии подкарантинной продукции, поступившей в адрес Общества 24.09.2007г., не соответствует действующему российскому законодательству и нормам международного права.

Статья 16 Закона N 99-ФЗ и Положение о Россельхознадзоре не наделяют должностных лиц ответчика правом по запрету ввоза на территорию России подкарантинной продукции. Они могут лишь принять меры по недопущению на территорию РФ груза, ввезенного с нарушением норм и правил обеспечения карантина растений.

Решение о выпуске товаров для свободного обращения на территории РФ либо об отказе в таком выпуске может принять только таможенный орган после завершения таможенного оформления.

Часть 1 статьи 149 Таможенного кодекса РФ содержит перечень условий, соблюдение которых является обязательным для выпуска товаров таможенными органами на территорию РФ. В частности к таким условиям относится представление лицензий, сертификатов, разрешений и (или) иных документов, подтверждающих соблюдение ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности или в соответствии с международными договорами Российской Федерации, за исключением случаев, когда указанные документы могут быть представлены после выпуска товаров.

Согласно статье 66 Таможенного кодекса РФ таможенное оформление товаров может быть завершено после осуществления санитарно-карантинного, карантинного фитосанитарного, ветеринарного и других видов государственного контроля ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации или их вывоза с этой территории, если товары подлежат такому контролю в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

Следовательно, поставленный должностными лицами Управления на данном акте и фитосанитарном сертификате (л.д. 11,14) штамп "Ввоз запрещен" не является реализацией властных полномочий указанных лиц по причине их отсутствия. По мнению суда апелляционной инстанции, учитывая содержание акта государственного карантинного фитосанитарного контроля от 25.09.2007г. N 430106250907005, данный штамп следует рассматривать как констатацию ответчиком факта нарушения Обществом норм и правил обеспечения карантина растений и указание на несоблюдение ограничений, установленных законодательством РФ для ввоза подкарантинной продукции, что в свою очередь является основанием для отказа таможенными органами в выпуске товаров в свободное обращение на территорию РФ.

Само по себе проставление должностным лицом Управления штампа "Ввоз запрещен" не нарушает права и законные интересы заявителя, так как окончательное решение по вопросу о выпуске товаров для свободного обращения на территорию РФ в рассматриваемом случае принималось уполномоченным на это таможенным органом.

Ссылка заявителя на то, что при рассмотрении дела судом первой инстанции Управление не использовало для обоснования законности своих действий нормы международных актов, не влияет на выводы суда апелляционной инстанции о необходимости отмены судебного акта в обжалуемой части, поскольку в силу части 1 статьи 201, части 1 статьи 168, пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при принятии решения не связан только законами и иными нормативными правовыми актами, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Определение Смоленской таможни об отказе в возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении от 26.02.2008г. и решение Ленинского районного суда г.Кирова от 14.12.2007г. не учитывается апелляционным судом в связи с тем, что они вынесены после принятия оспариваемого решения арбитражного суда и не имеют преюдициальной силы.

На основании вышесказанного апелляционный суд считает, что при принятии решения о признании незаконными действий (бездействия) должностных лиц Управления суд первой инстанции не применил подлежащие применению нормы международного права, содержащиеся в Конвенции и МСФМ, и допустил несоответствие изложенных в решении выводов, обстоятельствам дела.

Согласно пункту 3 части 1 и пункту 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные обстоятельства являются основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции. Поэтому апелляционную жалобу Управления следует удовлетворить, решение Арбитражного суда Кировской области в части признания незаконными действий (бездействия) должностных лиц Управления по отказу в проведении фитосанитарного контроля и установлению запрета на ввоз в РФ подкарантинной продукции - отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении требования Общества о признании вышеназванных действий (бездействия) незаконными.

Решение в части взыскания с ответчика госпошлины по делу в сумме 1000 рублей также подлежит отмене ввиду отказа в удовлетворении заявленных требований.

Госпошлина по апелляционной жалобе составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит взысканию с Общества в пользу Управления.

В удовлетворении требования Общества о взыскании с Управления судебных расходов, связанных с рассмотрением дела судом апелляционной инстанции, в сумме 7000 руб. надлежит также отказать ввиду удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) по Кировской области удовлетворить, решение Арбитражного суда Кировской области от 12.12.2007 г. по делу N А28-8707/07-378/27 в обжалуемой части отменить.

Принять в указанной части новое решение.

В удовлетворении требования о признании незаконными действий должностных лиц Управления Россельхознадзора по Кировской области по установлению запрета на ввоз на территорию РФ подкарантинной продукции, а именно: партии капусты пекинской, помидор, перца, сливы, поступившей 24.09.2007г. в адрес ООО "Экзотик-Фрукт", и бездействия указанных должностных лиц, выразившегося в отказе от проведения досмотра данной продукции в ходе осуществления государственного карантинного фитосанитарного контроля, совершенных 25.09.2007г., как несоответствующих статьям 9, 16 Федерального закона от 15.07.2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений", пунктам 5 - 6 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. N 327, отказать.

Расходы по уплате госпошлины по делу отнести на ООО "Экзотик-Фрукт".

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Экзотик-Фрукт" о взыскании с Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) по Кировской области судебных расходов по апелляционной инстанции в сумме 7000 руб. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Экзотик-Фрукт" (ИНН 4345001669, место нахождения: Кировская область, г. Киров, ул. Лепсе, 20) в пользу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) по Кировской области (юридический адрес: Кировская область, г. Киров, Мелькомбинатовский проезд, 8; почтовый адрес: Кировская область, г.Киров, ул. Азина, 18) расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Т.М. Олькова