Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2008 г. N 02АП-2361/2008

14 июля 2008 г.

Дело N А82-6882/2007-27 (объявлена резолютивная часть)

16 июля 2008 года

(изготовлен полный текст)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Черных Л.И., Лобановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хоровой Т.В.

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Польша) в лице представительства ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в России

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 года по делу N А82-6882/2007-27, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Польша) в лице представительства ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в России к

Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля о признании частично недействительным решения от 01.06.2007 года N 21,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Польша) в лице представительства ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в России (далее - ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля (далее- Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 01.06.2007 года N 21 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 29.04.2008 года Арбитражный суд Ярославской области удовлетворил заявленные требования частично, признал недействительным решение налогового органа в части взыскания пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, превышающих сумму 3 239 407 рублей 51 копейка.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам рассматриваемого дела, указывает, что деятельность на стройплощадках осуществлялась менее 12 месяцев и не приводила к образованию постоянного представительства, имело место строительство двух разных объектов на основании двух заключенных контрактов, работы сданы на основании двух самостоятельных актов государственной приемочной комиссии, что подтверждает окончание работ, в связи с чем не может идти речь об их последующем возобновлении. В этой связи Общество считает, что суд первой инстанции неправильно применил подпункты 1 и 2 пункта 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации, а также необоснованно признал ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" взаимозависимыми.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на нарушение Арбитражным судом Ярославской области статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку общий срок объявленных в судебных заседаниях 05.03.2008 года и 13.03.2008 года перерывов превысил 5 дней, поясняет, что представитель Общества не имел возможности представить контррасчет пени, а расчет пени, составленный налоговым органом, является неверным, так как включает период первого квартала 2005 года.

В суд апелляционной инстанции налогоплательщиком представлены 2 расчета пеней с пояснениями: исчисленный в отношении ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" с 29.04.2005 года, поскольку первым отчетным периодом, по мнению Общества, является первый квартал 2005 года, а также исчисленный за аналогичный период расчет пеней с учетом убытка, полученного ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р".

Также Общество обращает внимание на отсутствие в решении суда первой инстанции оценки показаний свидетеля Алешина А.В. - представителя ООО "Фирмы "ИНКОМПРОЕКТ".

ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля в представленном отзыве и пояснениях по делу против доводов апелляционной жалобы Общества возразила, пояснила, что строительные работы фактически осуществлялись одной и той же организаций (в качестве подрядчика и субподрядчика), на одной и той же территории - земельном участке с единым кадастровым номером, общий срок работ составляет 31 месяц и приводит к образованию постоянного представительства. Налоговый орган указывает на наличие оснований для признания ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" взаимозависимыми, поскольку их деятельность была направлена на избежание налогообложения на территории Российской Федерации.

Инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции, что Общество было согласно с расчетом пени, составленным налоговым органом, сумма пени, исчисленная самим налогоплательщиком с 29.07.2004 года, превышала сумму, исчисленную налоговым органом.

Представители Общества и Инспекции в судебном заседании 08.07.2008 года поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании 08.07.2008года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14.07.2008 года.

Стороны, надлежащим образом извещенные о перерыве в судебном заседании, своих представителей 14.07.2008 года в апелляционный суд не направили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля проведена выездная налоговая проверка ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 года по 29.01.2007 года, результаты которой отражены в акте N 7 от 05.03.2007 года.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение N 21 от 01.06.2007 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого Обществу в том числе, в связи с осуществлением на территории Российской Федерации предпринимательской деятельности, связанной с проведением работ по строительству, образующей постоянное представительство, доначислены оспариваемые налог на прибыль в сумме 14 058 345 рублей, пени в сумме 4 102 882 рубля, налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 737 177 рублей.

Общество не согласилось с принятым решением в части доначисления налога на прибыль, соответствующих ему пеней и налоговых санкций и обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании решения налогового органа недействительным в указанной части.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований Общества в обжалуемой части, руководствовался пунктом 3 статьи 4 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества" от 22.05.1992 года, статьей 20, статьей 246, пунктами 1-3 статьи 306, статьей 307, подпунктом 1 пункта 1, пунктами 3 и 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что совокупный срок существования строительной площадки составляет более 12 месяцев и ведет к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации и обязанности уплачивать налог на прибыль на территории Российской Федерации, указал на взаимозависимость генерального подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", заключение договоров между которыми было направлено на избежание налогообложения в Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, являются полученные через постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими представительствами расходов, определяемых в соответствии с нормами главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

Налоговая база определяется как денежное выражение объекта налогообложения, установленного пунктом 1 настоящей статьи. При определении налоговой базы иностранной некоммерческой организации учитываются положения пункта 2 статьи 251 настоящего Кодекса.

На основании пункта 2 статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России, связанную с проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов.

Согласно пункту 3 статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации.

Согласно статье 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества" от 22.05.1992 (далее - Соглашение), строительная площадка, строительный, монтажный, шеф - монтажный или сборочный объект, или установка, или буровая установка, или судно, используемые для разведки и разработки природных ресурсов, образуют постоянное представительство только, если продолжительность связанных с ними работ превышает 12 месяцев. Компетентные органы Договаривающихся Государств, в которых осуществляются эти работы, могут в исключительных случаях на основе ходатайства лица, осуществляющего эти работы, не рассматривать эту деятельность как образующую постоянное представительство и в тех случаях, когда продолжительность этих работ превышает 12 месяцев, но на срок не свыше 24 месяцев.

Согласно пункту 1 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях настоящей главы в числе прочего понимается место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

Началом существования строительной площадки в налоговых целях считается более ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объема работ) или дата фактического начала работ.

Окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ, Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генеральному подрядчику. В случае, если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке (пункт 3 вышеуказанной статьи).

Предметом рассмотрения по настоящему делу является разрешение вопроса о том, приводит ли осуществляемая ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" строительная деятельность к образованию постоянного представительства и, как следствие, к возникновению обязанности по уплате налога на прибыль на территории Российской Федерации.

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств:

Иностранная организация Общество с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ("TRASKO-INVEST"), Республика Польша, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20, зарегистрирована в районном суде в Познани ХХП хозяйственного отделения национального судебного реестра.

Представительство ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Польша) находится по адресу: 101076, г.Москва, ул.Электрозаводская, д.29, стр.2, состоит на налоговом учете в Межрегиональной ИФНС России N 38 по г.Москве с 17.08.2001 года, ИНН 9909042131/КПП 773851001, директором Представительства является Райнольд Адольф Видера.

10.04.2003 года между ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "Фирма "Инкомпроект", г.Ярославль, был заключен договор N 15 на исполнение проектных и строительных работ по возведению торгового центра "Космос", согласно которому ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (генеральный подрядчик) обязуется по заданию ООО Фирма "Инкомпроект" (заказчика) собственными силами и средствами, из своих материалов и материалов заказчика выполнить и сдать следующие работы:

- разработка рабочего проекта в составе проектной и рабочей документации на строительство торгового центра по адресу: Россия, г.Ярославль, ул.Урицкого, именуемый в дальнейшем Объект;

- осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных с указанным строящимся Объектом работ, необходимых для его нормальной эксплуатации, в соответствии с утвержденной Заказчиком проектной документацией, а Заказчик обязуется создать Генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

16.04.2003 года ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" был заключен договор N 3030 с ООО "Гипроприбор" на проектно-изыскательские работы, выполнение работ подтверждается актами от 28.04.2003 года, от 26.08.2003 года и от 29.01.2004 года.

На основании договора аренды N 1713 от 03.12.2002 года ООО Фирма "Инкомпроект" выделен земельный участок под строительство, согласно которому КУМИ мэрии г.Ярославля (арендодатель) представляет за плату в аренду ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатору) 2 000 кв.м земельного участка по адресу: г.Ярославль, Дзержинский р-н, ул.Урицкого, для размещения торгового центра с устройством под зданием подземной парковки автотранспорта с инженерными коммуникациями. Участок предоставлен на период проектирования. Акт приема-передачи земельного участка подписан 03.12.2002 года.

Передача строительной площадки генеральному подрядчику ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" для строительства произведена 23.05.2003 года.

26.05.2003 года представительство ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" встало на налоговый учет в ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля.

Таким образом, началом деятельности данной строительной площадки на основании пункта 1 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации является май 2003 года.

Впоследствии, дополнительным протоколом N 1 от 15.07.2003 года был изменен договор N11713 аренды земельного участка, пункт 1.1 которого изложен в новой редакции, в соответствии с которой арендодатель предоставляет за плату в аренду арендатору ООО "Фирма "Инкомпроект" 15 000 кв.м земельного участка из общей площади 15 000 кв.м земель поселений, расположенного по адресу: г.Ярославль, Дзержинский р-н, ул.Урицкого. Целевое назначение: для выполнения работ подготовительного периода и устройства фундаментов нулевого цикла для размещения трехэтажного здания торгового центра с устройством под зданием подземной парковки автотранспорта с инженерными коммуникациями.

В связи с изменением проекта здания торгового центра (с 3-этажного на 2-этажное) между КУМИ мэрии г.Ярославля и ООО "Фирма "Инкомпроект" был заключен договор N 11713/1-0 от 20.02.2004, согласно которому арендодатель предоставляет за плату, а арендатор (ООО "Фирма "Инкомпроект") принимает в аренду и использует 15 000 кв.м земельного участка из общей площади 15000 кв.м из земель поселений, расположенного по адресу: г.Ярославль, Дзержинский район, ул.Урицкого, для строительства 2-этажного торгового центра с инженерными коммуникациями. Договор расторгнут 01.04.2004 в связи с окончанием строительства.

Кадастровый номер земельному участку на момент заключения указанных договоров присвоен не был.

Акт приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта 2-этажнного торгового центра с инженерными коммуникациями по ул.Урицкого в Дзержинском районе г.Ярославля подписан 11.02.2004 года, утвержден Постановлением мэра г.Ярославля от 14.09.2004 N 3707.

30.09.2004 года ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" снято с налогового учета в ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля в связи с прекращением деятельности в Российской Федерации.

Таким образом, период деятельности данной строительной площадки составил с мая 2003 года по февраль 2004 года и не превысил 12 месяцев.

По договору аренды N 15914-и от 19.11.2004 года, заключенному на основании Постановления мэра г.Ярославля от 10.11.2004 года N 4589, КУМИ мэрии г.Ярославля предоставило ООО "Фирма "Инкомпроект" в аренду земельный участок площадью 15 539 кв.м с кадастровым номером 76:23:01 12 06:0009, расположенный по адресу: г.Ярославль, Дзержинский р-н, Ленинградский пр-т, д.49-а, в границах, указанных на кадастровой карте (плане) земельного участка, для эксплуатации торгового центра и на период его эксплуатации.

02.12.2004 года ООО "Фирма "Инкомпроект" зарегистрировало право собственности на Торговый центр "Космос" общей площадью 13 270,20кв.м, инв.N 27977, лит.А, расположенный по адресу: Ярославская область, г.Ярославль, Ленинградский проспект, д.49а, кадастровый номер: 76:23:01 1206:0009:027977\01, свидетельство о государственной регистрации права от 02.12.2004, серия 76-АА N 170154.

16.12.2004 года между ООО "Фирма "Инкомпроект" (заказчик) и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" местонахождением: Польша, 63-500, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20 (генеральный подрядчик) был заключен договор N R/19/01/12/04 на исполнение проектных и строительных работ, согласно которому ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" обязуется по заданию ООО Фирма "Инкомпроект" собственными силами и средствами, из своих материалов и своего оборудования выполнить надлежащим образом и сдать следующие работы:

- разработка рабочего проекта в составе проектной и рабочей документации в части, определенной Приложением N 1, являющейся неотъемлемой частью договора, а именно рабочего проекта на строительство Многофункционального общественного центра в г.Ярославле по ул.Урицкого, Дзержинский район;

- осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных с указанным строящимся Объектом, работ, необходимых для его нормальной эксплуатации, в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией и сдать Объект "под ключ", а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику нормальные условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

17.12.2004 между ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" (генеральный подрядчик) местонахождение: Польша, 63-500, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20, и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (подрядчик) местонахождение: Польша, 63-500, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20, заключен договор N R/19/02/12/04 на исполнение проектных и строительных работ, согласно которому ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" обязуется по заданию ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" собственными силами и средствами, из своих материалов и своего оборудования выполнить надлежащим образом и сдать следующие работы:

- разработка рабочего проекта в составе проектной и рабочей документации в части, определенной Приложением N 1, являющейся неотъемлемой частью Договора, а именно рабочего проекта на строительство Многофункционального общественного центра в г.Ярославле по ул.Урицкого, Дзержинский район;

- осуществление строительства, монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных с указанным строящимся Объектом, работ, необходимых для его нормальной эксплуатации, в соответствии с утвержденной генеральным подрядчиком проектной документацией и сдать Объект "под ключ", а генеральный подрядчик обязуется создать подрядчику нормальные условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

31.12.2004 года строительно-монтажные работы в связи с выполнением договора по строительству МОЦ "Космос-2" и иные работы, материалы, оборудование, было застраховано Генеральным подрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" в страховом обществе "Россия", полис N FA 49624.

11.01.2005 года ООО "Фирма "Инкомпроект" был заключен договор с ООО "Гипроприбор" на разработку проектной документации.

19.01.2005 года ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" встало на налоговый учет в ИФНС по Дзержинскому району г.Ярославля в связи с открытием отделения иностранной организации, присвоен ИНН 9909065481.

01.02.2005 года между КУМИ мэрии г.Ярославля (арендодатель) и ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор) заключен договор N 16262-о аренды земельного участка площадью 2550 кв.м (без кадастрового номера) из земель поселений, расположенного по адресу: г.Ярославль, Дзержинский район, ул.Урицкого, для проектирования многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями, на период проектирования.

Дополнительным соглашением N 1 к указанному договору от 07.06.2005 площадь предоставленного земельного участка увеличена до 4200 кв.м (кадастровый номер отсутствует), участок предоставлен для выполнения работ подготовительного периода и нулевого цикла многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в связи с открытием отделения иностранной организации встало на налоговый учет в ИФНС по Дзержинскому району г.Ярославля 19.01.2005.

Акты выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 впервые подписаны между генподрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и подрядчиком ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" 31.01.2005 года, последние акт формы КС-2 и справка формы КС-3 подписаны 31.10.2005 года.

Первый акт выполненных строительно-монтажных работ формы КС-2 и справка о стоимости строительно-монтажных работ формы КС-3 подписаны заказчиком и генподрядчиком 28.02.2005 года, последние акт формы КС-2 и справка формы КС-3 -30.11.2005 года.

Договором N 17982-0 от 30.11.2005 года, заключенным между КУМИ мэрии г.Ярославля (арендодатель) и ООО "Фирма "Инкомпроект" (арендатор), арендатору предоставлен в аренду земельный участок площадью 4200 кв.м из земель поселений (без указания кадастрового номера), расположенный по адресу: г.Ярославль, Дзержинский район, ул.Урицкого, для строительства многофункционального общественного центра с инженерными коммуникациями.

Акт приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта Многофункциональный общественный центр с инженерными коммуникациями по ул.Урицкого в Дзержинском районе подписан 20.12.2005.

На основании Постановления мэра г.Ярославля "О разрешении ввода в эксплуатацию многофункционального общественного центра по ул.Урицкого в Дзержинском районе" N 6134 от 30.12.2005 года, ООО "Фирма "Инкомпроект" зарегистрировало право собственности на объект: Многофункциональный общественный центр общей площадью 14 351,20 кв.м, инв.N 27977, лит.А1, расположенный по адресу: Ярославская область, г.Ярославль, Ленинградский пр-т., д.49а, кадастровый номер: 76:23:01 12 06:0009:003027977X0001:2001, свидетельство о праве собственности от 03.07.2006 серия 76АА N 419910.

Согласно письму Департамента архитектуры и развития мэрии г.Ярославля от 11.09.2007 года N 2-2/2526 торговый центр "Космос" и многофункциональный общественный центр "Космос" соединены между собой переходами, имеют общую крышу и коммуникации, согласно свидетельствам о регистрации права собственности, находятся по одному адресу: г.Ярославль, Ленинградский пр-т, д.49а. Приемка в эксплуатацию многофункционального общественного центра "Космос" по ул.Урицкого в г.Ярославле производилась в два этапа (т.3, л.д.66).

Таким образом, оба здания представляют собой единый объект недвижимости, а торговый центр является частью многофункционального общественного центра "Космос". Тот факт, что первоначально был построен торговый центр и принят в установленном порядке, а затем, общественный центр, не свидетельствует о строительстве двух самостоятельных объектов, поскольку они расположены по одному адресу: г.Ярославль, Ленинградский пр-т, д.49а, соединены крышей и коммуникациями, а земельный участок общей площадью 18980 кв.м, на котором расположены оба здания является единым, имеет кадастровый номер 76:23:01 12 06:0009.

То есть два ранее предоставленных в аренду земельных участка по завершении комплекса строительных работ обоих зданий были объединены и зарегистрированы как один кадастровый объект.

Вышеизложенное свидетельствует о выполнении строительных работ на одной и той же строительной площадке, поскольку территория второго этапа строительства примыкает к территории, на которой ранее производились строительные работы, часть земли, выделенной для строительства первого объекта, была задействована для строительства второго объекта, что видно из размера земельных участков и площади зданий. Кадастровый номер земельному участку площадью 4200 кв.м не присваивался, договор аренды указанного земельного участка в целях эксплуатации общественного центра не заключался, что подтверждается письмом Управления земельных ресурсов мэрии г.Ярославля от 05.12.2007 года N 03-05/8885.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что выполнение работ ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" является продолжением работ на строительной площадке ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" с учетом целостности строительного объекта, является правильным.

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованным позицию Арбитражного суда Ярославской области о взаимозависимости ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", исходя из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно пункту 2 указанной статьи суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как было описано выше, при выполнении строительства торгового центра генеральным подрядчиком являлось ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", которое выполнило весь комплекс необходимых строительных работ, акт государственной приемочной комиссии был принят без замечаний.

Строительные работы продолжались в течение 10 месяцев: с апреля 2003 года по февраль 2004 года и не образовывали постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации.

Впоследствии при строительстве общественного центра ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" фактически осуществило весь комплекс строительных работ, но уже в роли субподрядчика, генеральным подрядчиком являлось ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р", которое заключило договор с ООО "Фирма "Инкомпроект", но фактически строительством не занималось.

При этом, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (договорами, актами приема-передачи, налоговыми декларациями), местонахождение и место регистрации генерального подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" совпадает (Республика Польша, 63-500, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20), фактический адрес представительств указанных польских организаций в Российской Федерации также совпадает: 141031, Московская обл., Мытищинский р-н, дер.Челобитьево, ул.Лесная, 140.

Председателем Правления обеих организаций является одно лицо -Марианн Дейнека, действующий на основании статуса фирмы ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", что следует из положений договора от 10.04.2003 N 15 и из копии Свидетельства о совершении записи районным судом в Познани, ХХП хозяйственным отделением национального судебного реестра от 25.06.2003, представленного в отношении лиц, входящих в состав органа, уполномоченного представлять субъект ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р". Сведения о представителе Лешеке Фалтыняк в имеющихся в материалах дела документах отсутствуют.

Представителем от генеральных подрядчиков при строительстве обоих объектов выступало одно и то же лицо - Вальдемар Адамчик.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" помимо заключения договора с ООО "ФИРМА "Инкомпроект" в качестве генерального подрядчика, занималось иной предпринимательской деятельностью, в целях которой было поставлено на налоговый учет в Российской Федерации.

С учетом того, что при строительстве торгового центра ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" самостоятельно заключало необходимые договоры и выполняло строительные работы, а также особенностей объекта строительства, рассмотренных выше, необходимость в привлечении ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" как генерального подрядчика при строительстве второго объекта на том же месте, для того же заказчика отсутствовала и, как правильно указал суд первой инстанции, не может быть объяснена иными причинами, кроме как освобождения от налогообложения в Российской Федерации, посредством включения в процесс выполнения работ формального генподрядчика в целях прерывания общего срока выполнения работ.

Таким образом, отношения участников сделок: генерального подрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" и субподрядчика ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" повлияли на результат сделок, а именно: на порядок их налогообложения, поэтому признание судом первой инстанции указанных лиц взаимозависимыми соответствует пункту 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с перечисленными выше обстоятельствами, может быть признана обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которая не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что создание на территории Российской Федерации отделений иностранных организаций ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" свидетельствует о намерении ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" получить необоснованную налоговую выгоду посредством освобождения от налогообложения полученной прибыли в Российской Федерации, что не может быть признано законным.

Пунктом 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что строительная площадка не прекращает существования, если работы на ней временно приостановлены, кроме случаев консервации строительного объекта на срок более 90 дней по решению федеральных органов исполнительной власти, соответствующих органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принятому в пределах их компетенции, или в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.

Продолжение или возобновление после перерыва работ на строительном объекте после подписания акта, указанного в пункте 3 настоящей статьи, приводит к присоединению срока ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами к совокупному сроку существования строительной площадки только в случае, если:

1) территория (акватория) возобновленных работ является территорией (акваторией) прекращенных ранее работ или вплотную примыкает к ней;

2) продолжающиеся или возобновленные работы на объекте поручены лицу, ранее выполнявшему работы на этой строительной площадке, или новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми лицами.

Если продолжение или возобновление работ связано со строительством или монтажом нового объекта на той же строительной площадке либо с расширением ранее законченного объекта, срок ведения таких продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами также присоединяется к совокупному сроку существования строительной площадки.

Применительно к рассматриваемому случаю выполняются оба условия, свидетельствующие о продолжении (возобновлении) работ:

- территория второго строительного объекта вплотную примыкает к территории первого строительного объекта, поскольку земельный участок является единым,

- новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми.

Следовательно, даже при заключении нескольких договоров, фактически имеет место продолжение строительной деятельности ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", период которой включает время строительства обоих объектов, а также время перерыва и составляет 31 месяц (с апреля 2003 года по декабрь 2005 года), превышает 12 месяцев и приводит к образованию постоянного представительства, доходы которого подлежат обложению налогом на прибыль в Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в настоящее время договор, заключенный ООО "Фирма "Инкомпроект" и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" действует и ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р" несет по нему гарантийные обязательства не имеют правового значения применительно к обстоятельствам получения необоснованной налоговой выгоды посредством его заключения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что пункты 3 и 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации подразумевают акты сдачи-приемки выполненных работ, но не акты государственной приемочной комиссии, не принимаются апелляционным судом, поскольку правило, закрепленное в пункте 4 данной статьи, не содержит исключения в отношении объектов, принятых государственной приемочной комиссией и не указывает на невозможность возобновления строительных работ в таком случае.

Расчет пени, представленный налоговым органом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным исходя из следующего:

Обе стороны руководствуются пунктом 7.4.1 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС Российской Федерации от 28.03.2003 года N БГ-3-23/150, в соответствии с которым в течение срока, когда согласно международному соглашению Российской Федерации с иностранным государством об избежании двойного налогообложения строительная площадка на территории России не приводит к образованию постоянного представительства, такие организации не уплачивают авансовые платежи по налогу на прибыль и не исчисляют сумму налога на прибыль.

Если фактический срок существования строительной площадки превысил срок, установленный в соглашении, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, то расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль производится по первому отчетному сроку, наступающему после такого превышения, исходя из общего объема выполненных с начала существования строительной площадки работ.

В рассматриваемом случае превышение продолжительности строительных работ, установленной как 12 месяцев, произошло в мае 2004 года, следовательно, первым отчетным сроком будет являться 29.07.2004 года. Как следует из материалов дела, именно по такому сроку ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" был составлен расчет пени, представленный в суд первой инстанции, однако, поскольку исчисленная им сумма пени превышала размер пеней, доначисленных налоговым органом, представитель Общества согласился с перерасчетом пени Инспекции, что отражено в протоколе судебного заседания от 05.03.2008 года (т.5, л.д.52об.).

С учетом периода выездной налоговой проверки (с 01.01.2005 года) и наступления первого срока уплаты налога на прибыль 28.03.2005 года, суд апелляционной инстанции признает расчет пени налогового органа обоснованным, а возражения Общества о необходимости исчисления пени с 29.04.2005 года не принимаются, так как не соответствуют порядку определения первого отчетного срока, указанному выше.

Доводы Общества о необходимости расчета пени с учетом суммы убытка, полученного ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р", отклоняются апелляционным судом как не основанные на нормах налогового законодательства, поскольку в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками признаются в том числе организации, на которых возложены обязанности уплачивать законно установленные налоги, встать на учет в налоговых органах, если такая обязанность предусмотрена настоящим Кодексом, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), а также самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога.

Таким образом, доходы или убыток, полученные в результате деятельности одного юридического лица, не могут влиять на налогообложение другого юридического лица.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания.

О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания.

Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Из материалов дела следует, что о перерывах стороны извещены надлежащим образом.

В части 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. Однако, данное правило не ограничивает право суда на объявление перерыва вновь в случае возникновения необходимости выяснения имеющих для дела обстоятельств.

В рассматриваемом случае перерыв был объявлен судом первой инстанции 13.03.2008 года до 14.03.2008 года для составления налоговым органом перерасчета пени с 29.03.2005 года, так как первоначальный расчет был составлен Инспекцией с 28.03.2004 года. С учетом представленного перерасчета, в части разницы суммы пеней, исчисленных в таком расчете и на основании решения налогового органа, требования Общества были частично удовлетворены.

Таким образом, перерыв был объявлен для арифметического перерасчета суммы пени, с которым налогоплательщик не спорит. Принципиальное несогласие Общества с порядком начисления пени и требования об необходимости учета убытка были заявлены в судебном заседании 05.03.2008 года и отражены в протоколе судебного заседания.

Доводы Общества о необходимости вызова судом первой инстанции в судебное заседание представителей Департамента архитектуры и развития мэрии г.Ярославля отклоняются апелляционным судом, так как на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае, письмо Департамента архитектуры является не единственным доказательством, на основании которого суд пришел к выводу о целостности строительного объекта, кроме того Общество, в свою очередь, не представило доказательств, опровергающих данный факт, и не заявило о невозможности получения необходимой ему информации у Департамента архитектуры г.Ярославля на основании собственного обращения, а также не обращалось с соответствующим ходатайством о вызове свидетеля в суд первой инстанции.

Доводы об отсутствии в решении суда первой инстанции оценки показаний Алешина А.В. - представителя ООО "Фирмы "Инкомпроект", не свидетельствуют о его незаконности, поскольку показания данного свидетеля не опровергают установленных судом обстоятельств порядка заключения Обществом договоров подряда и продолжительности строительных работ.

Доводы представителя Общества о необходимости снижения размера налоговых санкций не принимаются апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Кроме того, апелляционный суд в судебном заседании установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не было установлено обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, соответствующих ходатайств Обществом не заявлялось ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

При этом арбитражный апелляционный суд обращает внимание, что налоговый орган не уменьшал размер начисленных налоговых санкций, а не применил ответственность за 2003 год в связи с истечением установленного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации срока, поэтому доводы налогоплательщика о нарушении налоговым органом положений статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционным судом отклоняются.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" по изложенным в ней доводам.

Второй арбитражный апелляционный суд с учетом всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности считает решение Арбитражного суда Ярославской области законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Нормы материального права арбитражным судом первой инстанции применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы, подлежат отнесению на Общество с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ".

Руководствуясь статьями 258, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 года по делу N А82-6882/2007-27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н.Лобанова Л.И.Черных