Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 г. N 02АП-394/2009

г. Киров

19 февраля 2009 г.

Дело N А82-15363/2008-39

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Перминовой Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2008 по делу N А82-15363/2008-39, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дуэт-про""

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дуэт-про" (далее - заявитель, Общество, ООО "Дуэт-про") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля (далее - ответчик, Инспекция, ИФНС) от 02.12.2008 N 689 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 29.12.2008 требования заявителя удовлетворены, указанное постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, неполную оценку представленных доказательств, просит решение суда от 29.12.2008 отменить. Ответчик считает, что выводы суда об отсутствии в протоколе об административном правонарушении от 21.11.2008 N 689 данных о времени совершения правонарушения и недоказанности события правонарушения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению ИФНС, административное наказание назначено Обществу правомерно с учетом всестороннего и полного исследования всех обстоятельств дела.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела апелляционным судом извещены надлежащим образом. ООО "Дуэт-про" отзыв на апелляционную жалобу не представило. Инспекция ходатайствовала о рассмотрении дела без ее участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.11.2008 на основании поручения от 20.11.2008 N 000262 Инспекцией совместно с сотрудником ОБПСПРиИАЗ Дзержинского РУВД г. Ярославля проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением в принадлежащем ООО "Дуэт-про" ларьке, расположенном в остановочном комплексе по адресу: г. Ярославль, пр. Октября, 75. В ходе проверки был выявлен факт продажи коктейля "Ягуар" стоимостью 47 руб. за наличный расчет без применения контрольно-кассовой техники. Также обнаружены излишки денежных средств в кассе в сумме 372 руб. Оформлены акт проверки выполнения Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 20.11.2008 N 000243, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 20.11.2008, акт проверочной закупки от 20.11.2008.

21.11.2008 госналогинспектором отдела оперативного контроля в отношении Общества и в присутствии его законного представителя - директора Демина Д.С. был составлен протокол N 689 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения материалов административного дела начальником ИФНС 02.12.2008 вынесено постановление N 689 о привлечении ООО "Дуэт-про" к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 30000 руб.

Считая данное постановление незаконным, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что действующее законодательство не предоставляет право должностным лицам органов внутренних дел проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится проверочная закупка, с целью выявления административных правонарушений, не определяет метод и порядок их проведения. В связи с этим акт контрольной закупки не может являться допустимым доказательством, подтверждающим событие правонарушения. Наличие в кассе ООО "Дуэт-про" излишней денежной наличности не свидетельствует о неприменении ответчиком контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). В протоколе об административном правонарушении от 21.11.2008 N 689 не указано, в какой момент имело место неприменение ККТ, вследствие которого образовались излишки в сумме 372 руб. Поэтому факт совершения ответчиком административного правонарушения нельзя считать доказанным.

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы, Второй арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьями 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В момент оплаты покупателю должен быть выдан отпечатанный на контрольно-кассовой технике кассовый чек.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов за коктейль "Ягуар" был выявлен при проведении инспектором ОБПСПРиИАЗ Дзержинского РУВД г.Ярославля проверочной закупки в торговой точке ООО "Дуэт-про", расположенной в остановочном комплексе по адресу: г. Ярославль, пр. Октября, 75 (л.д. 7), на что прямо указано в акте проверки от 20.11.2008 N 000243 (л.д. 11).

В силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Органы внутренних дел включены в исчерпывающий перечень органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, содержащийся в статье 13 названного Закона.

Согласно статье 7 Закона N 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1) наличие возбужденного уголовного дела.; 2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 22.04.2005 N 198-О, и исходя из смысла статей 1, 2, 7, части 2 статьи 8 и статьи 10 Закона N144-ФЗ, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.

Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части 4 статьи 10 Закона N 144-ФЗ должно быть прекращено.

Из приведенных положений закона следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала оперативно-розыскного мероприятия, то проведение каких-либо оперативно-розыскных мероприятий не может быть начато.

Поскольку неприменение ККТ преступлением не является, то проведение сотрудником РОВД проверочной закупки с целью осуществления контроля за соблюдением Закона N 54-ФЗ является незаконным.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Кроме того, статья 11 Закона N 144-ФЗ не предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.

Таким образом, доказательства неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов за коктейль "Ягуар", полученные при проведении проверочной закупки, получены с нарушением Закона N 144-ФЗ, и потому не могут подтверждать событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Наличие в денежном ящике излишков денежных средств в сумме 372 руб. само по себе не может свидетельствовать о неприменении ответчиком контрольно-кассовой техники, поскольку в торговой точке, расположенной в остановочном павильоне по адресу: г. Ярославль, пр. Октября, 75, установлены две контрольно-кассовые машины, одна из которых принадлежит ООО "Дуэт-про", а другая - ИП Демину Д.С. Из объяснений директора Общества (л.д. 43, 63) и Жигановой Н.В., продавшей товар при проведении проверочной закупки (л.д. 64 - 65), следует, что в денежном ящике хранятся денежные средства предпринимателя, а денежные средства ответчика - в коробочке. Причем за 1,5 часа до начала проверки директор ООО "Дуэт-про" выручку из данной коробочки забрал.

При таких обстоятельствах, однозначно установить принадлежность Обществу наличных денежных средств, имевшихся в денежном ящике на момент проверки, не представляется возможным. Также из представленных Инспекцией документов невозможно определить и момент образования обнаруженных ею излишков.

В соответствие с частью 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности ИФНС факта совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и принял правильное решение о признании постановления по делу об административном правонарушении от 02.12.2008 N 689 незаконным и его отмене.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2008 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2008 по делу N А82-15363/2008-39 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова