Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 02АП-3166/2009

г. Киров

20 августа 2009 г.

Дело N А31-2910/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шиховой Е.А., удостоверение ТО N 067879,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 16.06.2009 по делу N А31-2910/2009, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению Прокурора города Костромы

к индивидуальному предпринимателю Жариковой Анне Владимировне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор города Костромы (далее - Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Жариковой Анны Владимировны (далее - Предприниматель, ИП Жарикова А.В., ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 16.06.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, Прокурор обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Прокурора.

По мнению Прокурора, судом первой инстанции при вынесении решения неправильно определены фактические обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Прокурор, ссылаясь на абзац 2 части 1 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", статью 26.7 КоАП РФ указывает, что акт проверки принадлежащего ответчику магазина, составленный старшим государственным инспектором отдела государственного ветеринарного надзора Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Костромской области (далее - акт проверки) является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении. Акт проверки не может считаться протоколом осмотра принадлежащих предпринимателю вещей и документов, так как не является обеспечительной мерой производства по делу, фиксирует более широкий круг фактических данных. Законом не предусмотрены требования об обязательной фиксации в документе сведений о проводимой при его составлении фотосъемке, удостоверение сведений подписями понятых.

По мнению Прокурора, техническая ошибка в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не привела к нарушению прав Предпринимателя, ответчиком собственноручно при даче объяснений указана дата вынесения постановления - 04.05.2009. Предписание, выданное ответчику Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Костромской области (далее - Управление) 31.05.2009 не имеет правового значения по данному делу.

ИП Жарикова А.В. отзыв на апелляционную жалобу не представила, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.04.2009 Прокуратурой города Костромы совместно с представителем Управления проведена внеплановая проверка соблюдения ИП Жариковой А.В. Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее - Закон N 86-ФЗ), Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) в зоомагазине "Кенгуру", расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Ленина 100.

В ходе проверки установлено, что ИП Жарикова А.В. осуществляет деятельность по реализации лекарственных средств, кормов для животных, средств для ухода за животными. На момент проверки на витрине в реализации находилось 37 наименований лекарственных средств, предназначенных для животных, различных фармакологических групп, в том числе: "Альбен-С" - антигельминтик широкого спектра действия в таблетках в количестве 5 штук; "Отоферонол-голд" - ушные капли для собак и кошек в количестве 5 флаконов по 10 мл; "Секс-барьер для кошек" в количестве 2 упаковок по 10 таблеток; "Барс" - капли 2 ампулы (остальные препараты в акте проверки не поименованы). ИП Жарикова А.В. осуществляет реализацию лекарственных средств для животных без лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для животных. Реализацию лекарственных средств для животных осуществляют продавцы, не имеющие ветеринарного или фармацевтического образования. Результаты проверки отражены в акте от 30.04.2009 (л.д.13-14).

04.05.2009 Прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Постановление вынесено в присутствии ответчика и адвоката Шкаликова С.Д.

В соответствии со статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), то есть за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований Прокуратуры, суд первой инстанции исходил из того, что в ходе производства по делу об административном правонарушении Прокуратурой были допущены существенные нарушения, которые не позволяют полно, объективно и всесторонне рассмотреть дело.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу Примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии со статьей 34 Закона N 86-ФЗ и подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение).

По смыслу статьи 4 Закона N 86-ФЗ под лекарственными средствами понимаются вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции); лекарственные препараты - дозированные лекарственные средства, готовые к применению; фармацевтическая деятельность - деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающих оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

В силу пункта 1 статьи 19, пункта 6 статьи 32 Закона N 86-ФЗ лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Розничная торговля лекарственными средствами, предназначенными для лечения животных, осуществляется в аптеке, ветеринарной аптеке либо ветеринаром.

Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301, ветеринарные препараты отнесены к коду 93 0000 4 "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения".

Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 01.04.2005 N 48 утверждены Правила государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок (далее - Правила). Данные Правила устанавливают единую процедуру государственной регистрации отечественных и зарубежных лекарственных средств для животных и кормовых добавок, за исключением кормовых добавок, полученных из генно-инженерно-модифицированных организмов.

В соответствии с пунктами 14 и 17 Правил Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору в течение 10 дней после государственной регистрации лекарственного средства или добавки направляет в Министерство сельского хозяйства Российской Федерации сведения, необходимые для внесения в государственный реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок. Информация, содержащаяся в государственном реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок, является открытой для всеобщего ознакомления на сайте Министерства сельского хозяйства Российской Федерации России в сети Интернет, а также подлежит опубликованию Министерством сельского хозяйства Российской Федерации.

По данным Управления (письмо от 06.05.2009 N 01/1099 (л.д.42)) ветеринарные препараты "Альбен-С", "Отоферонол-голд", "Секс-барьер для кошек", "Барс" зарегистрированы в государственном реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок, что подтверждает их принадлежность к лекарственным средствам. Таким образом, реализация указанных препаратов является фармацевтической деятельностью и в силу статьи 34 Закона N 86-ФЗ подлежит лицензированию.

Факт реализации ответчиком лекарственных средств, предназначенных для животных, в том числе: "Альбен-С"; "Отоферонол-голд"; "Секс-барьер для кошек"; "Барс" в магазине "Кенгуру" без специального разрешения (лицензии) подтверждается имеющимися в деле доказательствами (актом проверки от 30.04.2009, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении) и ИП Жариковой А.В. по существу не оспаривается.

При этом, в силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из текста части 2 статьи 26.2 КоАП РФ следует, что одним из видов доказательств являются документы, которые в соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фотосъемки и иные носители информации (часть 2 статьи 26.7 КоАП РФ). При этом Кодекс не устанавливает обязательных требований к форме документов, признаваемых доказательствами.

Фактические данные, имеющие значение для рассмотрения дела об административном правонарушении, устанавливаются в том числе и иными документами (помимо тех, что прямо указаны в части 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

По смыслу приведенных норм акт проверки от 30.04.2009 и фототаблицы, представленные в материалы дела, являются документами, которые являются доказательствами по административному делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом, по смыслу части 2 этой же статьи, следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

В части 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлен запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В то же время доказательств получения акта проверки от 30.04.2009 и фототаблиц с нарушением закона в деле не имеется. При составлении акта сотрудники Прокуратуры и Управления действовали в пределах полномочий, установленных статьей 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и Положением о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327).

Из акта проверки от 30.04.209 следует, что ИП Жарикова А.В. осуществляет деятельность по реализации лекарственных средств, кормов для животных, средств для ухода за животными, в частности на момент проверки на витрине в реализации находились такие лекарственные средства как "Альбен-С", "Отоферонол-голд", "Секс-барьер для кошек", "Барс". Указанные препараты перечислены в акте проверки и представлены на фототаблицах.

В материалы дела помимо акта проверки от 30.04.2009 представлены фотографии, выполненные административным органом. Данные документы в совокупности являются относимыми доказательствами, так как содержат в себе сведения о совершении правонарушения. Также они являются допустимыми доказательствами, поскольку представлены в суд в установленном порядке, исходят от лиц, участвующих в деле.

Представленный в материалы дела акт проверки от 30.04.2009 ни по форме, ни по содержанию не является протоколом осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, поскольку меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении заявителем не применялись. Кроме того, указанный акт фиксирует более широкий круг фактических данных, чем констатация имеющихся в помещении предпринимателя вещей и документов. В частности, актом установлено, что лицензия на осуществление фармацевтической деятельности у Предпринимателя отсутствует.

При этом требования статьи 28.7 КоАП РФ не могут быть применены к составлению акта проверки и фототаблиц, поскольку во время проведения проверки осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении не применялась и обязательность её применения в данном случае законом не предусмотрена.

Из акта проверки от 30.04.2009 следует, что проверка проведена в присутствии Предпринимателя и продавца Смирновой С.А. Акт подписан Смирновой С.А.

При таких обстоятельствах акт проверки от 30.04.2009 является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, подтверждающим совершение ответчиком вменяемого административного правонарушения.

Описка в дате постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.05.2009 (справка от 04.05.2009 л.д. 38) не повлекла нарушения прав и законных интересов Предпринимателя, поскольку ИП Жарикова А.В. и ее представитель адвокат Шкаликов С.Д. при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовали, с постановлением ознакомлены, копию постановления получили, о чем Предприниматель собственноручно проставила подпись в постановлении 04.05.2009.

Доводы Предпринимателя о том, что осуществляемая им деятельность, связанная с реализацией препаратов для животных не является лицензируемой, отклоняется исходя из вышеизложенного.

Доказательства, свидетельствующие об объективных причинах невозможности принятия Предпринимателем всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности, в материалы дела не представлены. Доказательств обращения Предпринимателя в лицензирующий орган за получением лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в деле не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ИП Жариковой А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время в соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 статьи 4.5 КоАП РФ. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

Учитывая, что в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, выразившиеся в нарушении законодательства о защите прав потребителей, не выделены в отдельную главу, при квалификации конкретного правонарушения следует выяснять, были ли им нарушены требования (правила), установленные нормами законодательства о защите прав потребителей, имея в виду, что решение по делу об указанных административных правонарушениях не может быть вынесено по истечении одного года со дня их совершения (статья 4.5 КоАП РФ).

В решении по делу о таком правонарушении должны быть приведены обстоятельства, на которых основан вывод о том, что правонарушением нарушено законодательство о защите прав потребителей.

Вменяемое Обществу правонарушение - осуществление фармацевтической деятельности без специального разрешения (лицензии) - содержится в главе 14 КоАП РФ, устанавливающей виды административных правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Объектом данного правонарушения является нарушение пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ и статьи 34 Закона N 86-ФЗ. Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых Законом N 128-ФЗ предусмотрено получение специального разрешения (лицензии), является приоритетной целью действия охранительной нормы, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается несоблюдение требований законодательства о лицензировании, а не законодательства о защите прав потребителей. С учетом существа правонарушения, характера охранительных правоотношений, возникших в результате неисполнения ответчиком обязанности по получению лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, при рассмотрении настоящего дела необходимо применять двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения.

Днем обнаружения вменяемого ИП Жариковой А.В. правонарушения является день составления акта проверки 30.04.2009.

Следовательно, двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности должен исчисляться с этой даты и на момент рассмотрения апелляционной жалобы Прокурора истек.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В связи с изложенным, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Прокурора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Костромской области от 16.06.2009 по делу N А31-2910/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора города Костромы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова