Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2009 г. N 02АП-3876/2009

г. Киров

09 сентября 2009 г.

Дело N А82-9362/2008-27

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заинтересованного лица: Яресь Е.Ю., действующей на основании доверенности от 18.08.2009 N 04-3/137, Дарьиной Г.А., действующей на основании доверенности от 08.03.2009 N 03-10/14784, Чусковой Г.Н., действующей на основании доверенности от 08.09.2009 N 03-10/14785.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Старостиной Светланы Геннадьевны и Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.06.2009 по делу N А82-9362/2008-27, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Старостиной Светланы Геннадьевны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля,

о признании недействительным решения N 3 от 30.05.2008,

установил:

Индивидуальный предприниматель Старостина Светлана Геннадьевна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 3 от 30.05.2008.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.06.2009 заявленные требования Индивидуального предпринимателя Старостиной Светланы Геннадьевны удовлетворены в части, решение N 3 от 30.05.2008 признано недействительным по эпизодам

доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость и единого социального налога за 2004, 2005, 2006 годы в связи с заключением договора простого товарищества, соответствующих сумм пеней и штрафов;

доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость и единого социального налога с доходов, превышающих доходы, учтенные при применении упрощенной системы налогообложения за 2004, 2005, 2006 годы, соответствующих сумм пеней и штрафов;

штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов для налоговой проверки.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Старостина Светлана Геннадьевна с принятым решением суда не согласилась, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части признания законным решения налогового органа о доначислении налога на добавленную стоимость и единого социального налога, соответствующих им пеней и штрафов, исчисленных в связи с продажей нежилого помещения (магазина), расположенного по адресу: г.Ярославль, ул.Володарского, 7.

По мнению индивидуального предпринимателя Старостиной Светланы Геннадьевны, суд первой инстанции не принял во внимание то, что сделка по продаже магазина являлась разовой и не относилась к одному из видов предпринимательской деятельности, осуществляемых предпринимателем, обращает внимание, что реализованное имущество не было поставлено на учет предпринимателем как основное средство, а расходы, в том числе амортизационные отчисления, не учитывались при налогообложении, следовательно, по мнению налогоплательщика, доход от его продажи также не подлежит учету при исчислении налогов.

Предприниматель указывает, что счет-фактура при реализации магазина не выставлялся, в договоре купли-продажи отсутствует указание на статус продавца в качестве индивидуального предпринимателя, что является доказательством того, что сделка не имеет отношение к предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В свою очередь Инспекция Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля обратилась с апелляционной жалобой, в которой указывает на несогласие с решением суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 30.05.2008 N 3, считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также судом неправильно применены нормы материального права: подпункт 7 пункта 1 статьи 31, пункт 3 статьи 82, подпункт 12 пункта 3 статьи 100, пункты 4 и 8 статьи 101, пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция поясняет, что заключенный договор простого товарищества между Старостиной С.Г. и Старостиной М.С. (её дочерью) являлся формальным и был заключен с целью минимизации налоговых обязательств Старостиной С.Г. посредством необоснованного применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Налоговый орган указывает, что договор простого товарищества заключался между взаимозависимыми лицами, права безвозмездного пользования имуществом, внесенные Старостиной М.С. в качестве вклада приобретены в день заключения договора простого товарищества - 01.01.2003, а сама Старостина М.С. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 30.12.2002. Кроме того, право пользования помещением по адресу г.Ярославль, ул. Володарского, 7 было передано Старостиной М.С. от Старостиной С.Г., которой помещение принадлежало на праве аренды, а другое право пользования было впоследствии продано "свободным от прав третьих лиц", что свидетельствует о том, что все вклады Старостиной М.С. были созданы "для вида", без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Инспекция обращает внимание, что передаваемые в качестве вкладов при создании простого товарищества нежилые помещения, являлись пограничными, что свидетельствует об их разделении участниками такого товарищества в целях применения специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Налоговый орган считает, что выводы, изложенные в оспариваемом решении подтверждаются показаниями свидетелей Трухловой С.П., Валовой М.С., Буджиашвили Д.А., выписками с расчетных счетов Старостиной М.С. и Старостиной С.Г., правоустанавливающими документами на помещения, в которых расположены магазины.

Налоговый орган указывает, что при оформлении результатов выездной налоговой проверки им не было допущено нарушений, которые являлись бы основаниями для признания недействительным оспариваемого решения, материалы уголовного дела, производство по которому было прекращено по нереабилитирующим основаниям, оформлены в виде сводных таблиц, а предприниматель имела возможность самостоятельно ознакомиться с материалами возбужденного в отношении неё уголовного дела.

Выписки банка, по мнению Инспекции, получены в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, которым предусмотрена возможность запроса такой информации и вне рамок налоговых проверок.

Расчет налогов Инспекция считает соответствующим положениям подпункта 7 пункта 1 стать 31 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку первичные документы предпринимателем не были представлены и налоговый орган обосновано произвел расчет налогов по аналогии, при этом в 2004 году им были использованы материалы уголовного дела, а полученный результат расчета был применен и в отношении 2005-2006 годов, величина торговой наценки в размере 30 процентов подтверждается показаниями свидетелей, указывает, что права налогоплательщика не были нарушены, поскольку, таким же образом, были рассчитаны также и профессиональные налоговые вычеты предпринимателя.

Также Инспекция считает, что необеспечение сохранности документов налогоплательщиком не может являться основанием для освобождения от ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку имеется вина в совершении правонарушении в форме неосторожности.

Предприниматель в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы Инспекции, поясняет, что в рамках заключенного договора простого товарищества осуществлялась реальная экономическая деятельность, а целью его заключения являлось создание семейного бизнеса в сфере розничной торговли, формирование вкладов соответствует требованиям статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предприниматель указывает, что такие обстоятельства как взаимозависимость участников простого товарищества, регистрация одного из участников в качестве индивидуального предпринимателя за несколько дней до его создания и приобретение ею прав, переданных при создании простого товарищества, сами по себе не могут свидетельствовать о формальности заключенного договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды, обращает внимание, что факт существования простого товарищества подтверждается показаниями свидетелей, допрошенных в рамках уголовного дела, а также показаниями допрошенного в судебном заседании суда первой инстанции Нечитайло А.В.

Предприниматель считает, что проверка была проведена Инспекцией только на основании материалов уголовного дела, ни в акте, ни в приложениях к акту нет ссылок на первичные документы, исследованные в ходе проверки, отсутствует информация о данных, на основании которых произведен расчет доначисленных налогов. Выписки банка получены с нарушением требований налогового законодательства, встречные проверки поставщиков не проводились.

Старостина С.Г. также отмечает, что примененный налоговым органом расчетный метод исчисления налогов не имеет экономического обоснования, показатель торговой наценки определен произвольно, данные о закупках определены по данным о 14 поставщиков, доля которых в общем объеме составляет всего 3,31 процента.

Привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Старостина С.Г. считает неправомерным, поскольку отсутствовала реальная возможность представления документов, а налоговым органом не определен перечень документов, за непредставление которых начислен штраф.

Дополнительно предприниматель указывает на нарушение Инспекцией срока обращения с апелляционной жалобой и отсутствие ходатайства о его восстановлении.

Представители налогового органа в судебном заседании апелляционного суда настаивают на доводах апелляционной жалобы, а апелляционную жалобу налогоплательщика считают не подлежащей удовлетворению.

Предприниматель, надлежащим образом извещенная о месте и времени слушания дела, своего представителя в судебное заседание не направила, просит рассмотреть дело в свое отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие налогоплательщика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля проведена выездная налоговая проверка ИП Старостиной С.Г. за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, результаты которой отражены в акте N 2 от 26.03.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя начальником Инспекции принято решение N 3 от 30.05.2008 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафов:

за неуплату налогов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 459 999 рублей по налогу на доходы физических лиц, в сумме 138 357 рублей 20 копеек по единому социальному налогу, 3 955 334 рубля 40 копеек по налогу на добавленную стоимость,

по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней налоговых деклараций по единому социальному налогу в сумме 1 011 068 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 49 300 424 рубля 40 копеек,

по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 111 900 рублей за непредставление налоговому органу истребованных документов.

На основании принятого решения ИП Старостиной С.Г. предложено уплатить налог на доходы физических лиц - 3 265 037 рублей, единый социальный налог - 702 086 рублей, налог на добавленную стоимость - 45 997 998 рублей, пени по н6алогу на доходы физических лиц - 956 036 рублей 07 копеек, по единому социальному налогу - 183 613 рубля 98 копеек, по налогу на добавленную стоимость - 18 540 497 рублей 83 копейки.

ИП Старостина С.Г., не согласившись с вынесенным решением, обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд Ярославской области, руководствуясь подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, статьей 82, пунктами 1 и 12 статьи 89, пунктами 1, 3 и 6 статьи 100, статьей 101, пунктами 1, 2 и 4 статьи 346.26, статьями 346.27, 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, установил, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были допущены существенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, фактически контрольные мероприятия Инспекцией не осуществлялись, встречные проверки поставщиков не проводились, в связи с чем пришел к выводу о том, что примененный налоговым органом расчетный метод исчисления налогов не подтвержден документально и размер доначисленных налогов является недостоверным и экономически не объективным. Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства размера торговой наценки протоколы допроса свидетелей, которые различаются между собой, указал, что использование налоговым органом только материалов уголовного дела, производство по которому было прекращено, в отсутствии иных доказательств, является основанием для признания вынесенного решения незаконным. Суд первой инстанции также не принял доводы Инспекции о фиктивности договора простого товарищества в виду отсутствия доказательств получения необоснованной налоговой выгоды, а также признал неправомерным привлечение к ответственности за непредставление налоговому органу документов, факт наличия которых у предпринимателя не был доказан.

Отказывая в удовлетворении требований ИП Старостиной С.Г., Арбитражный суд Ярославской области, руководствовался пунктом 1 статьи 146, пунктом 1 статьи 168, пунктом 1 статьи 209, статьей 210. статьей 220, пунктом 2 статьи 236, пунктами 1 и 3 статьи 346.11, пунктом 4 статьи 346.12, пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что здание реализованного магазина приобреталось и использовалось Старостиной С.Г. для осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем не может учитываться в качестве имущества физического лица, а доход от его продажи подлежит учету при исчислении налога на добавленную стоимость и единого социального налога.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции установил следующее.

По апелляционной жалобе

индивидуального предпринимателя Старостиной С.Г.

Согласно статье 143 Кодекса индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно пункту 1 статьи 209 Кодекса объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Статьей 210 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и уплату налога на доходы физических лиц в порядке, установленном для индивидуальных предпринимателей, производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно пункту 14 Порядка учета доходов, расходов и хозяйственных операций, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, в доход предпринимателя включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также суммы, полученные от реализации имущества, используемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

В пункте 2 статьи 236 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

В силу статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Старостина С.Г. 27.11.2003 представила в налоговый орган заявление о переходе с 01.01.2004 на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы. Уведомлением от 02.12.2003 N 291 Инспекцией было сообщено предпринимателю о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

Таким образом с 01.01.2004 ИП Старостина С.Г. применяла упрощенную систему налогообложения и уплачивала единый налог на вмененный доход в отношении розничной торговли.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено превышение суммы поступившей на расчетные счета предпринимателя выручки установленного размера в 15 млн. рублей, в связи с чем предприниматель была признана перешедшей на общий режим налогообложения с 1 квартала 2004 года.

Из материалов дела видно и установлено судом первой инстанции, что ИП Старостиной С.Г. в 2006 году на расчетный счет были зачислены денежные средства от продажи нежилого помещения - магазина по адресу г.Ярославль, ул.Володарского, 7 в сумме 31 379 660 рублей.

В представленной налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц 3-НДФЛ за 2006 год данный доход показан Старостиной С.Г. в разделе "В" - "доходы от продажи имущества, принадлежащего на праве собственности", в разделе "Доходы от предпринимательской деятельности" спорная сумма не учтена, также не учтена данная сумма при исчислении единого социального налога. Счет-фактура при реализации торгового терминала Старостиной С.Г. не выставлялся, налог на добавленную стоимость не был исчислен и уплачен.

Инспекцией данный доход в целях исчисления налога на доходы физических лиц учтен как доход от предпринимательской деятельности, а также учтены расходы по стоимости приобретения здания в размере 16 812 000 рублей, что не привело к доначислению данного налога, также был исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 5 648 339 рублей и единый социальный налог.

При рассмотрении правомерности произведенных налоговым органом расчетов апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 11 Кодекса индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно данным Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей предприниматель Старостина С.Г. осуществляет следующие виды предпринимательской деятельности - розничная торговля продовольственными товарами, товарами бытовой химии, синтетическими моющими средствами, обоями, сдача в аренду недвижимости.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела видно, что спорное имущество площадью 710, 9 кв.м.располагалось на 1 этаже девятиэтажного жилого кирпичного дома по адресу: город Ярославль, ул.Володарского, д.7, помещения N 1-39, первоначально принадлежало Старостиной С.Г. на праве аренды на основании соответствующего договора от 17.04.1998 N 5807-Г и дополнительного соглашения N 1 от 28.01.2002, заключенных с Комитетом по управлению муниципальным имуществом мэрии г.Ярославля (т.2, л.д.13), при этом при заключении указанных договоров Старостина С.Г. выступала в качестве индивидуального предпринимателя.

Впоследствии на основании договора купли-продажи объекта недвижимости от 09.06.2005 спорное помещение было передано Комитетом по управлению муниципальным имуществом мэрии г.Ярославля в собственность Старостиной С.Г. в порядке приватизации по цене 16 812 000 рублей (т.2, л.д.33-35).

Данное нежилое помещение использовалось Старостиной С.Г. под магазин, в котором осуществлялась розничная торговля, что подтверждается регистрацией контрольно-кассовых аппаратов "Samsung ER-4615 RF", заводской номер N BSA980404767 и N BSA980404857 и снятыми с учета 01.01.2006, а также налоговыми декларациями по единому налогу на вмененный доход, в которых учтено использование площадей спорного торгового терминала (т.30, л.д.115, 134).

Также в материалы дела представлен договор на поставку кондитерских изделий ЗАО "Ярославлькондитер" в адрес ИП Старостиной С.Г. в магазин N 3 "Купчий Яр", расположенный по адресу г.Ярославль, ул.Володарского, 7 (т.2, л.д.148-149), в договорах поставки с ИП Кудряшовой Л.В. от 05.01.2004 (т.2, л.д.95-96), с ИП Резаевой Е.Б. от 03.08.2004 (т.2, л.д.106-107) адрес торгового терминала указан как адрес ИП Старостиной С.Г.

В представленном в материалы дела решении Арбитражного суда Ярославской области от 04.07.2006 по делу N А82-2702/06-2 о взыскании с предпринимателя в пользу ИП Балашина А.В. задолженности по оплате продукции установлен факт отгрузки поставщиком продовольственных товаров в том числе и в торговые точки по адресу г.Ярославль, ул.Володарского, 7 (т.30, л.д.71-72). Товарные накладные также свидетельствуют о поставках продовольственных товаров в магазин N3 "Купчий Яр" (т.29, л.д.39, 48-49).

Таким образом, факт осуществления предпринимательской деятельности ИП Старостиной С.Г.в спорном помещении, используемом как розничный магазин, подтверждается материалами дела и не отрицается налогоплательщиком, следовательно вывод суда первой инстанции о том, что спорное нежилое помещение приобретено и использовалось предпринимателем не для личных целей заявителя как физического лица, а в предпринимательских целях, то есть для систематического извлечения прибыли, является документально подтвержденным.

По договору купли-продажи недвижимого имущества ЯрФ - 1/9106 от 04.05.2006 нежилые помещения N N 1-39 общей площадью 710, 9 кв.м., расположенные на 1 этаже жилого дома по адресу г.Ярославль, ул.Володарского, 7 были проданы Старостиной С.Г. ЗАО "ТАНДЕР" за 31 379 660 рублей (т.2, л.д.38-40).

Предприниматель полагает, что продажа спорного помещения произведена ею как физическим лицом, сделка являлась разовой и не связана с предпринимательской деятельности, так как не заявлена как вид предпринимательской деятельности.

Апелляционный суд признает указанные доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению ввиду их необоснованности.

Исходя из положений пункта 2 статьи 11, пунктов 1, 2 и 7 статьи 83 Кодекса следует, что в целях проведения мероприятий налогового контроля налоговое законодательство рассматривает физическое лицо-гражданина и физическое лицо-индивидуального предпринимателя, как двух самостоятельных субъектов налоговых правоотношений (налогоплательщиков).

При выяснении вопроса о порядке налогообложения тех или иных доходов в случае, если одно физическое лицо выступает и как гражданин и как индивидуальный предприниматель, необходимо выяснить, связан ли полученный доход с осуществлением предпринимательской деятельности, при этом одно лишь отсутствие указания статуса физического лица как индивидуального предпринимателя в договоре само по себе не является доказательством того, что полученный доход не подлежит учету при исчислении налогов, уплачиваемых в связи с предпринимательской деятельностью. Также подлежит выяснению содержание и цель хозяйственной операции, в результате которой получен доход.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, доход от продажи имущества является доходом от предпринимательской деятельности, если его продажа производится в порядке осуществления (в связи с осуществлением) предпринимательской деятельности и направлена на систематическое получение прибыли.

В рассматриваемом случае спорный объект недвижимости действительно не являлся объектом такого вида деятельности как продажа недвижимого имущества, как самостоятельного вида деятельности, однако был непосредственно связан с иным, заявленным при регистрации налогоплательщика как индивидуального предпринимателя видом деятельности - розничной торговлей непродовольственными и продовольственными товарами, осуществляемой в магазине, располагавшемся в указанном помещении.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что доводы предпринимателя о том, что сделка имела разовый характер являются безосновательными, поскольку деятельность по розничной торговле в магазине N 3 "Купчий Яр" являлась систематической и была направлена на получение прибыли.

Кроме того, как пояснила предприниматель суду первой инстанции, здание магазина было реализовано, чтобы расплатиться с кредиторами по исполнительным листам, предъявленным к оплате Службой судебных приставов, на основании вынесенных Арбитражным судом Ярославской области решений о взыскании сумм задолженности поставщикам. Следовательно, продажа помещения магазина была вызвана необходимостью продолжения осуществления основного вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, а доход от его реализации был направлен на погашение задолженности (убытка) от данного основного вида деятельности.

Таким образом, продажа спорного помещения связана с предпринимательской деятельностью Старостиной С.Г и ее не следует расценивать как реализацию личного имущества.

Нежилое помещение, используемое индивидуальным предпринимателем для размещения продуктового магазина, признается объектом, относящимся к основным средствам индивидуального предпринимателя, на которое предусмотрено начисление амортизации, уменьшающей сумму налогооблагаемых доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

То обстоятельство, что предприниматель не учитывал спорное имущество в качестве основного средства и не производил начисление амортизации, учитываемой при исчислении расходов, то есть не использовал предоставленное ему право на уменьшение налогооблагаемой базы, с учетом установленных фактических обстоятельств, не свидетельствует о правомерности действий по учету операции реализации помещения, как не связанной с предпринимательской деятельностью.

При таких обстоятельствах доначисление единого социального налога и налога на добавленную стоимость Инспекцией произведено правомерно, а апелляционная жалоба ИП Старостиной С.Г. не подлежит удовлетворению по изложенным в ней доводам.

Доводы предпринимателя, заявленные в отзыве на апелляционную жалобу Инспекции, о пропуске срока подачи апелляционной жалобы налоговым органом, отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из представленных с апелляционными жалобами копий обжалуемого решения следует, что они изготовлены 9 июля 2009 года, иная дата изготовления в полном объеме в решении Арбитражного суда Ярославской области не указана, следовательно месячный срок для обжалования исчисляется именно с указанной даты.

Апелляционная жалоба Инспекции поступила в суд первой инстанции 10.08.2009 (09.08.2009 приходится на выходной день), следовательно, срок для обжалования налоговым органом не был нарушен.

По апелляционной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля

1.В течение проверяемого периода основным видом предпринимательской деятельности ИП Старостиной С.Г. являлась розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, расположенных в г.Ярославле по адресам: ул.Володарского,7, ул.Республиканская, 46, ул.Шевелюха, 79а, ул.Бабича, 21, ул.Победы, 6.

Данный вид предпринимательской деятельности подпадает под действие главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 2 названной статьи установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении указанных в статье видов предпринимательской деятельности, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с общим режимом налогообложения.

Статьей 346.28 Кодекса установлено, что налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 2.1 статьи 346.26 Кодекса (в редакции от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действующей с 01.01.2006) единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Таким образом, действовавшее до 01.01.2006 налоговое законодательство не запрещало применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход налогоплательщиками, действующими в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), что также подтверждается ответом УМНС России по Ярославской области от 26.12.2002 "О налогообложении доходов индивидуальных предпринимателей - участников простого товарищества", данным на основании ответа МНС Российской Федерации от 18.02.2003 на запрос Старостиной С.Г.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес предпринимателя было направлено требование от 27.11.2007 о представлении первичных учетных документов, которое не было исполнено Старостиной С.Г.

Как указано в разделе 1.11 акта при проведении проверки налоговым органом были использованы полученные на основании письма от 20.09.2007 из следственного управления при УВД Ярославской материалы уголовного дела N 05270188, возбужденного в отношении Старостиной Светланы Геннадьевны, подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного частью второй статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Постановлением о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 27 апреля 2006 вследствие акта амнистии (пункт 3 часть 1 статьи 27 УПК РФ) установлено, что ИП Старостина С.Г. в период с 01.01.2004 по 10.12.2004 уклонилась от уплаты налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц на сумму 2 188 061 рубль 61 копейка. В период с 01.01.2004 по 10.12.2004 Старостиной С.Г. и Старостиной М.С. в ИФНС России по Заволжскому району представлялись налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход, в которые умышленно вносились заведомо ложные сведения о физическом показателе - размере площади торгового зала, используемого для осуществления предпринимательской деятельности в целях применения специального налогового режима налогообложения "единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности", льготного по своему содержанию, так как в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса плательщики данного налога не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц.

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки был сделан вывод о необоснованном применении единого налога на вмененный доход предпринимателем в результате заключения со своей дочерью Старостиной Мариной Сергеевной договора простого товарищества (совместной деятельности) от 01.01.2003.

Согласно пункту 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

При объединении индивидуальных предпринимателей и (или) коммерческих организаций в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности.

Обязанность по уплате установленных на территории Российской Федерации налогов и сборов возлагается на каждого участника простого товарищества.

Исходя из общих принципов заключения договора, как это предписано пунктом 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Для договора простого товарищества таким существенными условиями, при отсутствии которых договор признается незаключенным, являются условия о внесении вкладов, о совместных действиях товарищей и об общей цели, ради достижения которой осуществляются эти действия.

Согласно пункту 1.1 заключенного договора о совместной деятельности ИП Старостина С.Г. и ИП Старостина М.С. обязуются совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели: организации макро предприятия розничной торговли, пунктов общественного питания и получения прибыли. Руководство совместной деятельностью и ведение общих дел осуществляет Старостина С.Г. (пункт 2.1 договора) (т.2. л.д.7-11).

Апелляционный суд не принимает доводы налогового органа о заключении договора простого товарищества между взаимозависимыми лицами - матерью и дочерью, как свидетельствующие о фиктивности заключенного договора, поскольку как указано в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а подлежит учету в совокупности с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления.

Оценивая то обстоятельство, что Старостина М.С. (дочь) была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 30.12.2002, а договор простого товарищества был заключен 01.01.2003, то есть в течение нескольких дней, апелляционный суд не рассматривает его как признак фиктивности заключенного договора, так как действия Старостиной М.С. не нарушают положений действующего законодательства о порядке создания простого товарищества.

При исследовании обстоятельств внесения вкладов участниками простого товарищества апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

В соответствии с пунктом 5.2.1 договора и протоколом общего собрания участников договора совместной деятельности от 01.01.2003 ИП Старостина С.Г. вносит в общее имущество:

- право пользования арендованным помещением в виде торговой площади в размере 150 кв.м и 362,9 кв.м общей площади, находящимся по адресу: г.Ярославль, ул.Володарского, д.7, которое оценено совместным решением участников в 1 000 000 рублей;

- право безвозмездного пользования помещением в виде торговой площади в размере 150 кв.м и 219 кв.м общей площади, находящимся по адресу: г.Ярославль, ул.Шевелюха, 79а, которое оценивается совместным решением участников в 700 000 рублей;

- оборудование согласно перечню, установленному приложением N 1 к договору, оцененное совместным решением участников в 5 101 976 рублей;

- денежные средства в виде предварительной оплаты и находящиеся на расчетных счетах поставщиков в сумме 28 662 рубля 68 копеек, согласно приложению к договору N 2;

- тару на общую сумму 22 251 рубль 90 копеек согласно приложению к договору N 3;

- товары согласно перечню, установленному приложением N 4 к договору, оцененные совместным решением участников в 2 961 140 рублей 53 копейки;

- право пользования товарным знаком "Купчий Яр", которое оценено в 500 000 рублей;

- деловую репутацию и деловые связи, которые оценены в 500 000 рублей;

- трудовые ресурсы, которые оценены в 100 000 рублей.

Общая стоимость вклада Старостиной С.Г., согласно договору, составляет 10 914 031 рубль 11 копеек, или 50% в общей долевой собственности. Срок внесения вкладов 01 января 2003 года.

Согласно пункту 5.2.2 договора простого товарищества и пунктам 2, 4 протокола общего собрания участников договора, Старостина М.С. вносит в общее имущество:

- право безвозмездного пользования помещением в виде торговой площади в размере 125,7 в.м и 348 кв.м общей площади, находящимся по адресу: г.Ярославль, ул.Володарского, 7, которое оценено в 1 000 000 рублей;

- право безвозмездного пользования помещением в виде торговой площади в размере 54,2 кв.м и 200 кв.м общей площади, находящимся по адресу: г.Ярославль, ул.Шевелюха, 79а, которое оценивается совместным решением участников в 700 000 рублей.

Общая стоимость вклада Старостиной М.С., согласно договору, составляет 1 700 000 рублей или 50% в общей долевой собственности. Срок внесения вклада 01.01.2003 года.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 17.01.2003 к договору простого товарищества от 01.01.2003, внесены изменения в состав вкладов участников, из имущества Старостиной С.Г. исключены 2 кассовых аппарата, оцененных в 90 120 рублей и 2 548 рублей, в результате чего стоимость вклада Старостиной С.Г. составила 10 821 273 рубля 11 копеек, или 50% в общей долевой собственности. Данное имущество включено в имущество Старостиной М.С., в результате стоимость вклада Старостиной М.С. составила 1 792 758 рублей или 50% в общей долевой собственности.

То обстоятельство, что Старостина М.С. не обладала имуществом на праве собственности до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и получила имущественные права, внесенные в качестве вклада в совместную деятельность, в день создания простого товарищества, не являются доказательством формального заключения договора, так как положениям главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации это не противоречит, а, напротив, такая возможность специально оговорена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Как следует из материалов дела право безвозмездного пользования помещением в виде торговой площади в размере 54,2 кв.м и 200 кв.м общей площади, склада общей площадью 58 кв.м по адресу: г.Ярославль, ул.Шевелюха, 79а, было получено Старостиной М.С. по договору на право безвозмездного пользования нежилым помещением от 01.09.2002 б/н (т.3, л.д.27-29), заключенному между ИП Афанасьевым Ю.В. (собственник имущества) и Старостиной М.С. сроком с 01.01.2003 до 31.12.2005. Имущество передано Старостиной М.С. по акту приемки-передачи 01.01.2003 (т.3, л.д.32).

В этот же день 01.01.2003 Афанасьев Ю.В. передал, а Старостина С.Г. приняла на праве безвозмездного пользования нежилое помещение по тому же адресу общей площадью 219,9 кв.м, в том числе торговой площади 150 кв.м. на основании заключенного договора (т.3. л.д.33-35). Таким образом, Старостина М.С. и Старостина С.Г. получили право вести совместную деятельность на пограничных площадях, данные площади разграничены не были.

Указанное обстоятельство не может признаваться свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды, поскольку получение прав именно на пограничные площади соответствует целям создания простого товарищества, указанным в пункте 1.1 договора о его создании.

Впоследствии по договору купли-продажи недвижимости от 02.06.2003 (т.3, л.д.45-47) Афанасьев Ю.А. продал Старостиной С.Г. домовладение по адресу: г.Ярославль, ул.Шевелюха, 79а, что подтверждено свидетельством о государственной регистрации права от 23.06.2003 (т.3, л.д.49), при этом в пункте 5.2 договора купли-продажи указано, что домовладение свободно от любых прав третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 460 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар.

Таким образом, при заключении договора купли-продажи от 02.06.2003 продавец действительно в нарушение вышеуказанной нормы не указал на наличие права безвозмездного пользования имуществом, которым было обременено продаваемое помещение.

Однако, в таком случае неблагоприятные последствия предусмотрены для продавца, только если покупателю не было известно о наличии прав третьих лиц, а в рассматриваемом случае Старостина С.Г. знала о наличии права безвозмездного пользования указанным помещением у её дочери - второй участницы созданного простого товарищества.

По этим основаниям отклоняются доводы Инспекции о том, что на момент оформления договора купли-продажи договор безвозмездного пользования был либо расторгнут, либо данный договор также заключен фиктивно без намерения придания ему соответствующих последствий, поскольку последующее приобретение имущества одним товарищем, имущественное право на которое является вкладом второго товарища, не является основанием для признания договора о совместной деятельности не заключенным или фиктивным, так как реальность вклада определяется на момент его внесения.

Право безвозмездного пользования помещением в виде торговой площади в размере 125,7 кв.м и 348 кв.м общей площади по адресу: г.Ярославль, ул.Володарского, 7, получено Старостиной М.С. по договору безвозмездного пользования нежилым помещением от 01.01.2003 N 8005/5807-Г, заключенному между Старостиной С.Г. и Старостиной М.С.

При этом Старостина С.Г. распоряжалась данным помещением на основании договора аренды недвижимого имущества от 17.04.1998 N 5807-Г, заключенного ею с КУМИ г.Ярославля (т.1, л.д.141-146).

В данной части апелляционный суд не может признать передачу Старостиной М.С. права безвозмездного пользования помещением вкладом и частью общего имущества товарищей, поскольку это же помещение принадлежит второму товарищу на праве возмездного пользования (аренды) и он не может получить это имущество еще и на праве безвозмездного пользования одновременно.

В данной части доводы Инспекции о том, что такой порядок формирования вкладов противоречит целям осуществления предпринимательской деятельности и созданию простого товарищества признаются судом апелляционной инстанции обоснованными, однако, при наличии иных вкладов, в том числе - кассовых аппаратов АСТ Элит-Ф зав.N 0012503, Samsung ЕR-4615RF зав.N BSA980404901, принадлежащих Старостиной М.С. на праве собственности (т.2, л.д.31-32), основания для признания договора простого товарищества незаключенным отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, само по себе создание простого товарищества двумя зарегистрированными в установленном порядке предпринимателями с целью совместного использования больших торговых площадей при одновременном применении специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход является направленным на получение налоговой выгоды, однако такая налоговая выгода сама по себе не может быть признана необоснованной при наличии доказательств реального осуществления предпринимательской деятельности в рамках договора о совместной деятельности.

В пункте 9 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В рассматриваемом случае апелляционный суд считает, что налоговый органом не представлено доказательств того, что действия налогоплательщика по созданию простого товарищества имели только цель получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку предприниматель фактически осуществляла розничную торговлю.

О том, что Старостина С.Г. осуществляла предпринимательскую деятельность совместно со Старостиной М.С. свидетельствует перечисление денежных средств за приобретаемый товар с расчетного счета Старостиной С.Г., на который зачислялась инкассированная выручка с кассовых аппаратов, принадлежащих как Старостиной С.Г., так и Старостиной М.С. в 2006 году после прекращения действия договора простого товарищества Старостина М.С. со своего расчетного счета погашала задолженность Старостиной С.Г., возникшую в период действия договора о совместной деятельности.

Об осуществлении Старостиной М.С. предпринимательской деятельности свидетельствует также заключение договоров аренды с ИП Буджиашвили Д.А.: от 01.12.2004 на торговые площади 143,2 кв.м и от 01.05.2005 на торговые площади 143,2 кв.м по адресу: г.Ярославль, ул.Республиканская, 46, от 25.04.2004 на торговые площади 147,9 кв.м по адресу г.Ярославль, ул. Бабича, 21, а также с ОАО "Дом моды "Волга" от 07.02.2005 на общую площадь 158 кв.м, в том числе торговая площадь - 120 кв.м.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, арендуемые Старостиной С.Г. и Старостиной М.С. площади по адресу: ул.Республиканская, 46, находились на различных этажах и были конструктивно разделены.

В отношении торговых площадей по ул.Бабича,21 отсутствует информация о том, на разных ли этажах Старостиной С.Г. и Старостиной М.С. арендовались торговые площади.

В отношении торговых площадей по ул.Победы, 6, Инспекцией не представлено доказательств того, что на данных площадях деятельность велась только Старостиной С.Г., так как материалы уголовного дела относятся только к 2004 году и не охватывают период 2005-2006гг.

Фактическое осуществление Старостиной М.С. предпринимательской деятельности в указанных торговых точках подтверждается показаниями свидетелей.

Хайруллина Е.Н. показала, что Старостина М.С. проверяла отчеты и приходные накладные, работала на уровне директора магазина, имела достаточно большое влияние на работников магазина, трудового договора Хайруллина с ней не заключала (т.2, л.д.110).

Задворнова С.Н. показала, что работала у Старостиной С.Г. в должности заведующей магазином N 3 по ул.Володарского, 7, а Старостина М.С. была директором магазина на ул.Шевелюха и ул.Республиканской в разное время. По мнению свидетеля, Старостина М.С. является сособственником магазинов "Купчий Яр", являлась одним из управляющих в магазине, имела достаточно большое влияние на работников магазина, трудового договора Задворнова с ней не заключала (протокол допроса от 23.01.2006 - т.2, л.д.117).

Кузнецова Н.А. показала, что она подчинялась указаниям Старостиной М.С. по деятельности магазина. По мнению свидетеля, Старостина М.С. является сособственником магазинов "Купчий Яр" и одним из управляющих в магазине, имела достаточное влияние на работников магазина (протокол допроса от 26.01.2006 - т.2, л.д.126).

Нечитайло А.В., допрошенный в суде первой инстанции, показал, что в отсутствие Старостиной С.Г. всеми вопросами занималась Старостина М.С., в том числе устанавливала торговую наценку.

Доводы Инспекции о том, что Старостина М.С. являлась работником Старостиной С.Г. по трудовому договору, напротив, не нашли документального подтверждения.

Встречная проверка ИП Старостиной М.С. налоговым органом не была проведена ни в период выездной налоговой проверки Старостиной С.Г., ни к моменту рассмотрения дела в суде.

Таким образом, выводы о фиктивности договора простого товарищества сделаны Инспекцией без проверки второго участника договора, формальность заключенного договора не подтверждена, вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств получения налоговой выгоды в результате заключения договора простого товарищества соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Апелляционный суд не может принять в качестве доказательства совершения Старостиной С.Г. налогового правонарушения постановление о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 27.04.2006 (т.2, л.д.62-66), поскольку оно вынесено в отношении подозреваемой Старостиной С.Г., а уголовное дело прекращено в связи с объявлением амнистии.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием освобождения от доказывания является вступивший в силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, материалы прекращенного уголовного дела не могут рассматриваться как доказательство совершения Старостиной С.Г. преступления - уклонения от уплаты налогов посредством деятельности в рамках простого товарищества.

Кроме того, материалы уголовного дела охватывают период с 01.01.2004 по 10.12.2004, а выездная налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Согласно статье 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом (п.1).

В соответствии со статьей 89 Кодекса в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган имеет право истребовать необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса, производить выемку документов, осмотр помещений, вызывать для дачи показаний свидетелей, назначать экспертизу, привлекать специалистов (статьи 90-96 Кодекса), то есть Инспекция обладает широкими возможностями сбора информации в целях контроля за правильностью исчисления и уплаты налогов.

Из материалов дела следует, что Инспекция в период проведения выездной налоговой проверки с 27.11.2007 по 28.01.2008 фактически только лишь исследовала материалы уголовного дела N 05270188 в Следственном управлении при УВД по Ярославской области.

Материалы уголовного дела представляют собой 15 томов, среди которых протоколы допросов свидетелей по уголовному делу, документы поставщиков, изъятые органами внутренних дел у контрагентов ИП Старостиной С.Г., договор простого товарищества и договоры аренды.

Самостоятельные мероприятия налогового контроля в указанный период Инспекцией не назначались и не проводились, поэтому вывод суда первой инстанции о формальном характере налоговой проверки апелляционный суд признает соответствующим обстоятельствам рассматриваемого дела.

При этом апелляционный суд обращает внимание, что наличие у налогового органа права и возможности обмениваться информацией с органами внутренних дел, не исключает необходимость установления налоговым органом обстоятельств налогового правонарушения посредством специально предоставленных ему способов в рамках положений Налогового кодекса Российской Федерации в целях подтверждения информации, полученной в рамках уголовного дела.

В рассматриваемом случае Старостина С.Г. в ответ на требования Инспекции о представлении документов сообщила 30.11.2007 и 17.01.2008 о том, что требования не могут быть исполнены в полном объеме по следующим причинам:

- в связи с уплатой единого налога на вмененный доход ею не велись книга учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, журналы выставленных и полученных счетов-фактур;

- первичные документы по закупке товара уничтожены, поскольку они не использовались при исчислении единого налога на вмененный доход;

- документы по учету основных средств и начислению амортизации по этому имуществу не могут быть представлены, так как индивидуальные предприниматели - плательщики единого налога на вмененный доход освобождены от ведения такого учета;

- все документы находились в магазине по ул.Володарского, 7, а в связи с ускоренной продажей магазина документы своевременно вывезти не смогла, в настоящее время там документы отсутствуют.

В связи с отсутствием документов Инспекцией были произведены начисления налогов расчетным методом на основании развернутых выписок банков о движении средств по расчетным счетам ИП Старостиной С.Г. в ОАО КБ "Севергазбанк", ОАО ЯКБ "Ярсоцбанк", ОАО Банк "Возрождение", Ярославский филиал ОАО АКБ "Югра", ОАО "Северный банк СБ РФ в г.Ярославле, а также, как было указано ранее, документов, полученных из следственного управления при УВД Ярославской области по уголовному делу N 05270188, возбужденному в отношении Старостиной С.Г.

Выписки по расчетным счетам были получены налоговым органом на основании запросов от 20.09.2007 N 13-13-1/4145дсп в филиал ОАО "Ярсоцбанк" и от 20.09.2007 N 13-13-1/4148дсп в филиал ОАО АКБ "Югра" (т.4, л.д.31-32, т.6, л.д.1-2), в которых имеется ссылка на пункты 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 86 Кодекса банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в настоящем пункте информация может быть запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога, а также в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Форма и порядок направления налоговым органом запроса в банк устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 3 статьи 86 Кодекса).

Согласно приложению N 4 к форме запроса о предоставлении выписки по операциям на счете организации (приказ Федеральной налоговой службы N САЭ-3-06/829@ от 25.12.2006) в мотивировочной части запроса указывается одно или несколько оснований:

вынесение решения о взыскании налога (сбора, пени, штрафа);

принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации;

проведение в отношении организации мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки;

истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах;

проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

В отношении ИП Старостиной С.Г. в запросах от 20.09.2007 ни одного из названных оснований не указано.

В апелляционной жалобе налоговый орган в качестве таких оснований указывает выставление в адрес предпринимателя требования о представлении налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 год 20.09.2007, однако направление такого требования не предусмотрено как основание для направления в банк запроса выписки по расчетному счету. Как указывает в жалобе Инспекция, решение о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках N 2428 было принято 24.09.2007, то есть позднее даты запросов в банки.

Доводы налогового органа о том, что фактически запросы в банки были направлены позднее, а срок их исполнения начинает течь с момента получения запросов банком, не принимаются судом апелляционной инстанции как доказательство соблюдения налоговым органом порядка получения выписок банков, поскольку указанное не следует из положений статьи 86 Кодекса.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

По этому же основанию признаются несостоятельными доводы Инспекции о том, что данные представленных выписок за 2004-2006 годы остались бы неизменными и в случае направления запросов в более поздние сроки и в период выездной налоговой проверки, так как при доказывании обстоятельств, связанных с фактами налоговых правонарушений, которые послужили основанием для доначисления сумм налога, налоговый орган должен руководствоваться процедурой сбора соответствующих доказательств и сроками, которые прямо предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Ссылки Инспекции на пункт 2 статьи 93.1 Кодекса не принимаются, поскольку в запросах указание на данную норму отсутствует, а доказательства, свидетельствующие о том, что Инспекцией истребовалась информация о контрагентах ИП Старостиной С.Г., отсутствует.

Напротив, как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не проводились встречные проверки контрагентов проверяемого налогоплательщика.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств полученные таким образом выписки банков.

Апелляционный суд также поддерживает выводы суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка оформления результатов налоговой проверки исходя из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 100 Кодекса в акте налоговой проверки указываются, в том числе

- сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки;

- документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с пунктом 6 указанной лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В пункте 1 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101 Кодекса).

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В нарушение вышеприведенных норм в акте проверки N 2 от 26.03.2008 (во всех разделах) указаны общие формулировки - "использование материалов уголовного дела", "согласно информации, поступившей из ОАО КБ "Севергазбанк", ОАО АКБ "Ярсоцбанк", ОАО "Банк Возрождение". ОАО филиала "Югра", ОАО Северный банк СБ РФ г.Ярославля", при этом не указан перечень исследованных налоговым органом конкретных документов, их наименование и реквизиты, в связи с чем доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что акт проверки содержит документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

При этом, исследовав материалы уголовного дела, Инспекция не изготовила копий указанных материалов и не сформировала их в качестве приложения к акту проверки, в связи с чем в материалах налоговой проверки отсутствовали доказательства, на основании которых налоговый орган пришел к выводу о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения.

Кроме того, перечисленные документы не были вручены налогоплательщику, в связи с чем он был лишен возможности представить возражения на акт налоговой проверки, в том числе и в части произведенного Инспекцией расчета доначисленных налогов.

В такой ситуации апелляционный суд полагает, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принятое руководителем без рассмотрения материалов уголовного дела, является принятым с нарушением пункта 4 статьи 101 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции не может принять в качестве обоснованных доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что материалы уголовного дела были обобщены в сводные таблицы, которые оформлены как приложения к акту и в которых имеются сведения по всем контрагентам и всем нарушениям.

Исследовав сформированные Инспекцией приложения к акту - таблицы (т.1, л.д.37-65), апелляционный суд считает, что данные приложения содержат лишь цифровую информацию, проверить достоверность которой налогоплательщик не имеет возможности в отсутствие первичных документов, на основании которых составлены таблицы, поэтому такие приложения не могут являться доказательством совершения налоговых правонарушений, и по содержанию являются только расчетами доначисленных налогов.

Ссылки налогового органа на пункт 1.15 Приложения N 6 к Приказу ФНС России N САЭ-3-06/892@ не принимаются апелляционным судом, поскольку то обстоятельство, что материалы налоговой проверки признаются документами для служебного пользования, не отменяет требование статьи 100 Кодекса о документальном подтверждении обстоятельств налогового правонарушения.

Кроме того, в пункте 1.8.2 вышеназванного Приказа ФНС России определено, что каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля. _ Приложения к акту должны содержать полный перечень однородных нарушений с указанием: периода, к которому они относятся; наименования, даты и номера документа, по которому совершена соответствующая операция; сущности операции; количественное (суммовое) выражение последствий нарушения.

Ссылки Инспекции на положения Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющие право подозреваемого знакомиться с материалами уголовного дела, не имеют правового значения в рассматриваемом деле о налоговом правонарушении, с учетом еще и того обстоятельства, что производство по уголовному делу было прекращено.

Апелляционный суд обращает внимание, что в рассматриваемом случае к проведению выездной налоговой проверки ИП Старостиной С.Г. налоговым органом в установленном порядке на основании пункта 1 статьи 36 Кодекса не были привлечены сотрудники органов внутренних дел, то есть проверка не являлась совместной, а имеющиеся с материалах уголовного дела протоколы допроса свидетелей были получены не в соответствии с Порядком взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, определенном в Инструкции и утвержденном Приказом МВД России и МНС России N 76/АС-3-06/37 от 22.01.2004.

В рассматриваемом случае налоговому органу на основании материалов уголовного дела, производство по которому было прекращено, то есть не было завершено и виновность налогоплательщика не была доказана, следовало произвести самостоятельные процессуальные действия, направленные на подтверждение информации, уже имеющейся в уголовном деле, в частности, провести встречные проверки поставщиков.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными возражения предпринимателя о том, что изъятие следственными органами подлинных первичных документов Старостиной С.Г. не позволило Инспекции провести проверки поставщиков, поскольку имеющиеся в уголовном деле документы (счета-фактуры, накладные) относятся только к 2004 году (т.13. л.д.5-147, т.14, л.д.1-149, т.25. л.д.4-150, т.26, л.д.1-153, т.27, л.д.1-45, т.29, л.д.4-49), а выездная налоговая проверка проведена еще и за 2005 и 2006 годы.

Материалы уголовного дела, в том числе протоколы допроса свидетелей, и документы, на основании которых Инспекцией расчетным способом определены суммы неуплаченных налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, были представлены налогоплательщику только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в феврале 2009 года. Расширенные выписки банков об операциях на расчетных счетах ИП Старостиной С.Г., по данным которых налоговый орган определил размер полученных доходов, были представлены налоговым органом налогоплательщику только по указанию суда при рассмотрении дела.

С учетом описанных выше обстоятельств, оформление таким образом результатов выездной налоговой проверки правомерно признано судом первой инстанции существенным нарушением, лишившим налогоплательщика возможности представить мотивированные возражения, проверить правильность расчетов налогового органа, и выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Ярославской области в данной части соответствуют положениям подпункта 12 пункта 3 статьи 100 и пунктов 4 и 8 статьи 101 Кодекса.

Подтверждением тому является установленное при рассмотрении дела судом первой инстанции на основании исследования выписок банка предпринимателем завышение исчисленных Инспекцией доходов на 106 млн.рублей, с чем налоговый орган согласился и представил суду исправленные расчеты налогов(т.29, л.д.131-149)., согласно которым подлежат уплате:

за 2004 год - налог на доходы физических лиц- 489 770 рублей, единый социальный налог - 102 599 рублей, налог на добавленную стоимость - 13 185 427 рублей.

за 2005 год - налог на доходы физических лиц - 1 270 121 рубль, единый социальный налог - 222 923 рубля, налог на добавленную стоимость - 15 572 405 рублей.

за 2006 год - переплата по налогу на доходы физических лиц 54 948 рублей, сумма неуплаченного единого социального налога - 310 420 рублей, налога на добавленную стоимость - 5 929 470 рублей.

Суд не может принять в качестве обоснованных доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что Старостина С.Г. имела возможность самостоятельно запросить выписки из банков и проверить правильность расчетов налогового органа и при необходимости представить контррасчет сумм налогов, подлежащих уплате, поскольку обязанность документального подтверждения вменяемых правонарушений и размера доначисленных налогов возложена именно на налоговые органы.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что при проверке Старостиной С.Г. Инспекция, основываясь на материалах уголовного дела и информации банков, применила расчетный способ определения сумм неуплаченных налогов руководствуясь подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиков в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследования) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О, применение расчетного способа определения подлежащих уплате налогов направлено на реализацию общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Таким образом, применение расчетного метода должно обеспечивать, с одной стороны, безусловное исполнение лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета, и т.п.), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков. Выводы инспекции о неполной уплате налогов должны быть основаны на объективной и документально подтвержденной информации, с бесспорностью свидетельствующей о совершенном налогоплательщиком правонарушении.

В этой связи вывод суда первой инстанции со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04 об обязанности налоговых органов руководствоваться положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса при использовании предоставленного указанной нормой права исчисления налогов расчетным путем является обоснованной, поскольку исчисление налогов в таком случае не может быть произвольным и должно учитывать способность налогоплательщика к уплате налога.

Налоговым органом расчет налогов производился следующим образом.

По данным банковских выписок налоговый орган установил, что на расчетные счета ИП Старостиной С.Г. поступили денежные средства в сумме 155 902 724 рубля 60 копеек в 2004 году, 206 459 874 рубля 78 копеек в 2005 году с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС). За 2006 год общая сумма дохода составила 34 140 453 рубля 12 копеек, в том числе доходы, поступившие на расчетные счета Старостиной С.Г. 2 510 793 рубля 12 копеек, доход от продажи имущества, используемого в предпринимательской деятельности, - 31 379 660 рублей, доход от продажи автомобиля - 250 000 рублей.

Из материалов уголовного дела налоговым органом были получены сведения о поставленных в 2004 году в адрес Старостиной С.Г. 14 поставщиками товарах, в том числе, ИП Козловым Б.Г., ОАО "Ярмолпрод", ИП Телушкиным А.С., ИП Козловой Р.У., ИП Федосеевым О.Ф., ИП Буджиашвили Д.А., ИП Сухановым В.Ю., ИП Соколовым Е.А., ИП Свешниковой О.Н., ИП Черниковой Л.В., ИП Литвиновым С.Л., ИП Бочек Е.В., ИП Кулаковым И.С., ИП Чеботаревой Л.В. (т.1, л.д.58-61).

Документы, относящиеся к поставкам по данным контрагентам Старостиной С.Г., были получены органами внутренних дел у данных поставщиков путем выемки, в качестве приложений к материалам налоговой проверки не приобщались, налогоплательщику не представлялись для ознакомления, а их копии были представлены предпринимателю только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании имеющихся данных Инспекцией был произведен расчет удельного веса приобретенных товаров по ставкам НДС 10% и 18%. (приложение к акту N 2, гр.11,12 - т.1, л.д.38). Согласно расчету налогового органа, доля приобретенного товара, облагаемого по ставке НДС 10% в общей стоимости товаров, приобретенных у перечисленных 14 поставщиков в 2004 году, составляет 65,83%, доля приобретенного товара, облагаемого по ставке НДС 18% - 34,17%.

Информация за 2005 и 2006 годы в материалах уголовного дела отсутствовала, Инспекцией не истребовалась, рассчитанный за 2004 год процент был распространен налоговым органом по аналогии на весь объем приобретенных ИП Старостиной С.Г. товаров у всех поставщиков в 2004, 2005, 2006 годах, произведен расчет суммы налога на добавленную стоимость, которую налогоплательщик обязан предъявить к оплате покупателю товаров.

За 2004 год сумма НДС, исчисленная таким образом, составила 17 456 300 рублей 76 копеек (102 630 763,60*х 10/110) + (53 271 961*18/118) (приложение N 3 к акту - т.1, л.д.39).

Сумма дохода от предпринимательской деятельности определена Инспекцией без учета НДС в размере 138 446 423 рублей 84 копейки (155 902 724,60 - 17 456 300,76). С учетом дохода, выплаченного Старостиной С.Г. Администрацией области в размере 15 000 рублей, общий доход без НДС за 2004 год составил 138 461 423 рубля 84 копейки (приложение к акту N 6 - т.1, л.д.42).

За 2005 год сумма НДС с налоговой базы исчислена Инспекцией по указанному проценту в размере 23 117 143 рубля 57 копеек (приложение N 8 к акту - т.1, л.д.44), сумма дохода без НДС составляет 183 342 731 рубль 21 копейка.

За 2006 год сумма НДС с налоговой базы исчислена Инспекцией в размере 281 131 рубль 46 копеек, сумма общего дохода без НДС - 33 859 321 рубль 66 копеек (приложение N 13, 12 к акту - т.1 л.д. 48,49).

Также расчетным путем были определены суммы профессиональных налоговых вычетов на основании показаний свидетеля Хайрулиной Е.Н., полученных в рамках уголовного дела. В ходе выездной налоговой проверки Хайрулина Е.Н. налоговым органом в порядке статьи 90 Кодекса не допрашивалась в связи со сменой ею места жительства.

Из протокола допроса Хайрулиной Е.Н. от 20.01.2006 следует, что с середины 2004 года она работала у ИП Старостиной С.Г. в должности главного специалиста информационной системы, в ее обязанности входил контроль ввода накладных поставщиков в персональный компьютер, выгрузка весового и кассового оборудования, закрытие касс (ежедневное), составление кассового и товарного отчета (ежедневное), контроль за работой операторов. В ее подчинении находились операторы ПК: Морозова Т., Семенова Т., Уварова В., Федюняева А и др. Хайрулина Е.Н. работала в программе "1С:Розничный магазин" или "Супермаркет". Наценка на принятый магазинами и внесенный ими в базу данных товар устанавливалась коммерческим директором Нечитайло А.В., наценка на товар в среднем делалась 30%.

Инспекцией данная наценка в размере 30 процентов принята для исчисления материальных расходов за 2004, 2005 и 2006 годы.

В результате произведенного расчета торговая наценка с учетом налога на добавленную стоимость составила за 2004 год 35 977 551 рубль 83 копейки (приложение к акту N 4 - т.1, л.д.40), материальные расходы определены в размере 119 925 172 рубля 77 копеек, материальные расходы без НДС - в размере 119 498 377 рублей 70 копеек (за вычетом 426 795 рублей 07 копеек НДС, принятого инспекцией для налоговых вычетов по счетам-фактурам поставщиков на основании материалов уголовного дела). С учетом расходов на оплату труда работникам ИП Старостиной С.Г. за 2004 год в сумме 8 610 507 рублей 37 копеек и прочих расходов в сумме 2 476 487 рублей 22 копеек, принятых на основании информации банков, сумма профессиональных налоговых вычетов за 2004 год определена в размере 130 585 372 рубля 29 копеек, занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц составило 7 876 051 рубль 55 копеек. Сумма неуплаченного налога на доходы физических лиц за 2004 год составила по результатам выездной налоговой проверки 1 021 937 рублей, неуплаченного единого социального налога - 184 171 рубль.

Торговая наценка за 2005 год (с учетом НДС) составила по расчету инспекции 47 644 586 рублей 49 копеек, материальные расходы с НДС составили 158 815 288 рублей 29 копеек, материальные расходы без НДС - 158 737 167 рублей 58 копеек за вычетом 78 120 рублей 71 копеек НДС, принятого Инспекцией на основании счетов-фактур поставщиков из материалов уголовного дела). С учетом расходов на оплату труда работников ИП Старостиной С.Г. в сумме 2 781 853 рубля 23 копейки и прочих расходов в сумме 4 131 417 рублей 38 копеек по сведениям банков, общая сумма профессиональных налоговых вычетов за 2005 год исчислена в размере 165 650 438 рублей 19 копеек, налоговая база за 2005 год составила 17 692 292 рубля 31 копейка, сумма неуплаченного налога на доходы физических лиц за 2005 год - 2 299 998 рублей, неуплаченного единого социального налога - 381 366 рублей.

Торговая наценка за 2006 год (с учетом НДС) составила по расчету Инспекции 579 413 рублей 80 копеек, материальные расходы с НДС составили 1 931 379 рублей 32 копейки, также были учтены расходы в сумме 16 812 000 рублей по приобретению помещения, заявленные в налоговой декларации. В результате общая сумма материальных расходов за 2006 год составила по данным инспекции 18 743 379 рублей 32 копейки.

С учетом расходов на оплату труда работников ИП Старостиной С.Г. в сумме 706 519 рублей 03 копейки и прочих расходов в сумме 14 435 рублей 86 копеек по сведениям банков, общая сумма профессиональных налоговых вычетов за 2006 год исчислена в размере 19 714 334 рубля 21 копейка, налоговая база за 2006 год составила 14 144 987 рублей 45 копеек, переплата по налогу на доходы физических лиц составила 54 948 рублей, неуплата единого социального налога - 310 420 рублей.

Налог на добавленную стоимость за 2004 год с налоговой базы по указанному выше процентному соотношению с учетом установленных налоговых вычетов в сумме 426 795 рублей, составил 17 029 506 рублей, за 2005 год - 23 039 023 рубля, за 2006 год в размере 5 929 470 рублей.

Как уже было указано, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, Инспекцией был представлен исправленный расчет доначисленных налогов с учетом обнаруженной ошибки.

Однако даже с учетом перерасчета апелляционный суд не может признать такой порядок расчета налогов соответствующим требованиям статьи 31 Кодекса и поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что произведенные Инспекцией расчеты не отвечают требованиям достоверности и экономической объективности.

Так, судом первой инстанции установлено и подтверждается данными выписок банков, что при расчете использованы сведения по 14 поставщикам, 13 из которых являются индивидуальными предпринимателями, в то время как ИП Старостина С.Г. работала более чем с 200 поставщиками, которым оплатила всего порядка 200 000 000 рублей, значительная часть поставщиков является юридическими лицами. Доля закупок у 14 выбранных налоговым органом контрагентов минимальна, в их адрес произведена оплата в сумме 6 627 888 рублей и не дает объективной информации для расчета доли приобретенного товара, облагаемого налогом на добавленную стоимость по ставкам 10 и 18 процентов в общем объеме закупленного товара.

Таким образом, доля закупок, принятых Инспекцией для расчета, составляет всего 3,31 процента в общей сумме оплаченных закупок 2004 года.

В апелляционном суде представители налогового органа пояснили, что свой расчет основывали на данных о 14 поставщиках потому, что информация о них имелась в материалах уголовного дела, а иной информации они не располагали.

Данные о закупках у этих поставщиков были использованы для расчета без какой-либо систематизации, на основании документов поставщиков, относящихся к разным временным периодам и выборочно. Так по ОАО "Ярмолпрод", который, исходя из оборотов, является одним из основных поставщиков и поставщиком товаров, облагаемых по ставке 10%, взята только закупка за один день на сумму 88 403 рублей, в то время как по расчетному счету в адрес этого поставщика проведено платежей за товар, поставленный в 2004 году, на сумму 2 372 675 рублей.

В нарушение положений статьи 163 Кодекса Инспекцией определен размер налога на добавленную стоимость за год без разбивки по налоговым периодам - календарным месяцам. Указанный подход к расчету налога представители налогового органа не смогли пояснить суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недостоверными суммы доначисленного по решению налога на добавленную стоимость и, как следствие, неверным является размер дохода за вычетом налога на добавленную стоимость.

Кроме того, Инспекцией неверно определен показатель выручки, который был принят за основу при расчете налога на доходы физических лиц и единого социального налога, так как на счета в банках инкассировалась не только выручка с торговых точек, которые были задействованы в совместной деятельности, но и выручка с торговых точек, по которым Старостиной С.Г. осуществлялась розничная торговля самостоятельно.

Также судом первой инстанции обоснованно не принята как документально подтвержденная торговая наценка в размере 30 процентов, поскольку указанный размер принят на основании только показаний свидетеля Хайрулиной Е.Н., допрошенной в рамках уголовного дела, и которые противоречат показаниям иных свидетелей.

Так, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были проведены допросы свидетелей Семеновой Т.А., Уваровой В.С., Ремизовой Т.В., Сластниковой С.А., Борушковой (Ушаковой) М.В., которые занимали должности операторов персонального компьютера, и в обязанности которых входил ввод в компьютерную базу накладных от поставщиков с учетом торговой наценки на определенную группу товаров.

Данные показания свидетелей различаются между собой.

Сластникова С.В. согласно протоколу допроса N 43 от 13.05.2008, пояснила, что вполне вероятно размер средней наценки мог составлять 30% (протокол допроса N 43 от 13.05.2008).

Ремизова (Морозова) Т.В. показала, что размер наценки составлял: на хлеб - 15-20 процентов, на молочную продукцию - 20 процентов, на кондитерские изделия - 40 процентов, на бытовую химию - 42%, на вино-водочные изделия - 35%, на мясную продукцию - 35%, на детское питание - примерно 25% (протокол допроса N 46 от 14.05.2008).

Старостина М.С. (Ермакова) показала, что она рассчитывала наценку от 5 до 30 процентов, размер средней наценки приблизительно мог составлять 13 процентов (протокол допроса N 47 от 14.05.2008).

Уварова В.С. пояснила. что наценка на детское питание составляла 15 процентов, на молочную продукцию - 20-22 процента, на хлеб - 26 процентов, на вино-водочную продукцию - 40 процентов, на бытовую химию - 40 процентов, на кондитерские изделия - 30 процентов, на колбасные изделия - 30 процентов, средний размер наценки составлял 30% процентов(протокол N 49 от 20.05.2008).

Семенова Т.А. показала, что наценка на молочную продукцию составляла 20 процентов, на остальные группы товаров - не помнит, но от 20 до 50 процентов, средний размер наценки составлял 30% (протокол N 51 от 21.05.2008).

Таким образом, свидетели достоверно указали только размер регулируемой наценки на молочную продукцию, остальные данные о торговой наценке не совпадают.

Суд первой инстанции верно отметил, что из исследованных протоколов допросов не видно, каким образом ставились вопросы перед свидетелями о размере торговой наценки, и о какой торговой наценке шла речь - о среднеарифметической либо о средневзвешенной, определяемой с учетом объема групп реализованных товаров.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Нечитайло Александр Владимирович, работавший у ИП Старостиной С.Г. начальником отдела продаж, а затем коммерческим директором, пояснил, что торговая наценка была различна, были ограничения по наценке на различные группы товаров: на детское питание и соки не более 15 процентов, на молочные продукты не более 20 процентов, в целом наценка была от 5 до 30 процентов. Кроме того, перед истечением срока годности (по скоропортящимся товарам - за сутки, по другим товарам - за неделю) производилась переоценка, иногда товар продавался с нулевой наценкой, чтобы возвратить стоимость товара. На алкоголь была наценка около 20 процентов.

Наценку устанавливала Старостина С.Г., Нечитайло А.В. передавал ее сотрудникам, которые приходовали товары. Во время акций наценка снижалась и составляла 3-7 процентов.

С 2004 года в утренние часы была 10 процентная скидка на всю покупку для необеспеченных слоев населения.

На вопрос суда, как он может объяснить показания Хайруллиной о средней наценке в 30%, свидетель пояснил, что средняя наценка должна определяться с учетом объемов проданных групп товаров в общем товарообороте, линейный метод исчисления не подойдет. Лица, заносящие данные о наценке в компьютерную базу, не могли владеть информацией о количестве (объемах) реализованных товаров той или иной группы в общем товарообороте и соответственно владеть информацией о средневзвешенной наценке. За счет каких товаров формировался товарооборот, указать не смог, но пояснил, что продавали много соков, молока, колбасы.

На вопрос Инспекции об объеме реализации и наценке на вино-водочную продукцию, о проводимых акциях и уценке вино-водочной продукции, свидетель пояснил, что в акциях вино-водочная продукция участвовала, особенно накануне Нового года, она продавалась с минимальной наценкой большими партиями. Уценка также на вино-водочную продукцию была, либо если она долго не реализовывалась, либо заканчивался срок годности, за месяц уценялось 1,5-2тыс. позиций. Хайруллина Е.Н. могла иметь информацию о базовой наценке.

Вышеизложенное подтверждает недостоверность использованного налоговым органом метода расчета торговой наценки без учета фактических объемов и ассортимента реализованной продукции, в связи с чем принимаются доводы предпринимателя о необходимости применения средневзвешенных цен на продукцию.

Как следствие, недостоверными являются и расчеты полученных доходов и произведенных расходов, исходя из которых определены суммы налогов, подлежащих уплате Старостиной С.Г.

Налоговый орган подтверждает, что сведения о размере торговой наценки аналогичных налогоплательщиков не были получены.

На основании всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что произведенные таким образом расчеты нарушают принцип баланса публичных и частных интересов, поскольку, основанные на неполных и недостоверных данных, возлагают на налогоплательщика экономически необоснованные обязанности по уплате налоговых платежей.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае налоговый орган не представил суду доказательств законности принятого им решения.

Налоговый орган, имея возможность использовать установленные формы налогового контроля, истребовать из банков информацию о расчетах (расходах) Старостиной С.Г. с контрагентами, а также в рамках встречных проверок получить документы у поставщиков, ограничился использованием материалов уголовного дела за 2004 год, производство по которому было прекращено.

При этом налогоплательщику документы, на основании которых были составлены расчеты, не вручались, что лишило Инспекцию возможности в ходе рассмотрения возражений налогоплательщика проверить и согласовать правильность расчетов.

С учетом того, что в ходе рассмотрения дела установлено, что размер доначисленных Старостиной С.Г. налогов не соответствует реальной обязанности налогоплательщика, с учетом отсутствия доказательств получения необоснованной налоговой выгоды, решение налогового органа в указанной части правомерно было признано недействительным судом первой инстанции. Оснований для изменения решения Арбитражного суда Ярославской области в указанной части отсутствуют. Апелляционная жалоба налогового органа по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

2.Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

В пункте 2 той же статьи определено, что отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из приведенных норм следует, что ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и есть реальная возможность их представить.

Согласно статье 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

На основании пункта 6 статьи 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 2 статьи 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Как видно из материалов дела, налогоплательщик указал на отсутствие запрашиваемых документов ввиду того, что в связи с применением единого налога на вмененный доход предприниматель полагала, что у неё отсутствует обязанность по ведению первичной учетной документации, а часть документов была утрачена при продаже нежилого помещения (магазина) по адресу г.Ярославль. ул.Володарского, 7.

Суд апелляционной инстанции, оценив фактические обстоятельства рассматриваемого дела, установил, что запрашиваемые Инспекцией документы у налогоплательщика отсутствовали и последний не имел реальной возможности представить их в установленный срок.

Налоговый орган вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что запрашиваемые документы у Предпринимателя имелись, он имел реальную возможность их восстановить и представить в установленный срок в Инспекцию.

Также апелляционный суд принимает в качестве обоснованных возражения предпринимателя о том, что из оспариваемого решения невозможно установить, каким образом Инспекция определила количество непредставленных документов. Так в разделах 1.8 акта, разделах 3 и 7 решения от 30.05.2008 N 3 указано на непредставление предпринимателем

- книг учета доходов и расходов,

- книг покупок,

- книг продаж,

- журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур,

- журналов кассира-операциониста,

- перечня основных средств,

- договоров с работниками,

- журналов-ордеров по расчетным счетам по оплате труда,

- лицевых карточек работников,

- налоговых карточек по учету доходов и расчету налога на доходы физических лиц,

- первичных документов по расчетам по оплате труда,

- положения об оплате труда,

- расчетно-платежных ведомостей по заработной плате,

- штатного расписания,

- документов, подтверждающих право на получение налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц и других.

Таким образом, конкретные наименования документов не указаны, как не указано и их количество.

В резолютивной части решения указана только общая сумма штрафа в размере 111 900 рублей, а расчет приведен в приложении N 20 к решению (т.4, л.д.14), что является нарушением требований статьи 101 Кодекса, которой установлена необходимость указания документов, подтверждающих обстоятельства совершенного правонарушения.

Доводы Инспекции о наличии вины налогоплательщика в форме неосторожности в совершении вменяемого правонарушения отклоняются апелляционным судом, поскольку налоговый орган не указывает, каким образом налогоплательщик, применяющий специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход, мог осознавать необходимость ведения учета первичных учетных документов при применении общего режима налогообложения.

Доводы Инспекции о том, что принятое судом первой инстанции решение ущемляет права налоговых органов в сфере осуществления налогового контроля, отклоняются как безосновательные, поскольку в рассматриваемом случае именно некачественное оформление результатов выездной налоговой проверки и неправомерные действия налогового органа привели к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно признал недействительным решение Инспекции в части взыскания с Предпринимателя штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 111 900 рублей.

С учетом изложенного апелляционная жалоба налогового органа в указанной части удовлетворению не подлежит.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей налогового органа, Второй арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ярославской области является законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего, объективного и полного исследования доказательств, при правильном применении норм материального и процессуального права. Поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения по доводам, изложенным сторонами в апелляционных жалобах.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы - индивидуального предпринимателя Старостину Светлану Геннадьевну.

Налоговые органы в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины, если выступают в арбитражном суде в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем госпошлина по апелляционной жалобе взысканию с ИФНС России по Заволжскому району г.Ярославля не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.06.2009 по делу N А82-9362/2008-27 оставить без изменения, а апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Старостиной Светланы Геннадьевны и инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова Л.И. Черных