Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 02АП-4304/2009

г. Киров

21 сентября 2009 г.

Дело N А82-10436/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой В.А.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2009 по делу N А82-10436/2009, принятое судом в составе судьи Красновой Т.Б.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Мармиловой Надежды Степановны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ярославской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

индивидуальный предприниматель Мармилова Надежда Степановна (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Мармилова Н.С.) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ярославской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2009 N 013 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 13.08.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить. Ответчик указывает на то, что проверочная закупка осуществлялась должностным лицом 6-го отдела ОРЧ УНП УВД по Ярославской области капитаном милиции Савушкиным Максимом Геннадьевичем. Следовательно, оспариваемое постановление основано на доказательствах, добытых в соответствии с действующим законодательством, а потому является законным и обоснованным.

Заявитель в письменном отзыве считает решение Арбитражного суда Ярославской области законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Предприниматель считает, что ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что проверочная закупка осуществлялась оперуполномоченным 6-го отдела ОРЧ УНП УВД по Ярославской области, не может служить подтверждением правомерности проведения данного оперативного мероприятия при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). Кроме того, ИП Мармилова Н.С. указывает на то, что на момент вынесения оспариваемого постановления в ее действиях отсутствовал состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, ходатайствовали о рассмотрении дела без их участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.07.2009 сотрудниками Инспекции совместно с сотрудником 6-го отдела ОРЧ УНП УВД по Ярославской области на основании поручения от 16.07.2009 N 034 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в принадлежащем Предпринимателю магазине "Хлеб", расположенном по адресу: Ярославская область, г. Переславль-Залесский, ул. Строителей, у дома N 41.

Проведенной проверкой установлен факт нарушения требований пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ), а именно: при покупке за наличный расчет батона "Городской" весом 0,4 кг по цене 14 рублей 30 копеек за 1 штуку (пр-во ЗАО "Переславский хлебозавод", Россия, город Переславль-Залесский) продавцом магазина "Хлеб" не была применена ККТ.

Факт нарушения отражен в акте проверочной закупки от 16.07.2009 и акте от 16.07.2009 N 002568 проверки выполнения Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В тот же день у Предпринимателя и продавца магазина "Хлеб" Хамзиной Н.А. взяты объяснения.

16.07.2009 старший государственный налоговый инспектор отдела оперативного контроля Инспекции в присутствии Предпринимателя составил протокол N 013-14 об административном правонарушении.

На основании материалов проверки 23.07.2009 начальником Инспекции в присутствии ИП Мармиловой Н.С. вынесено постановление N 013 по делу об административном правонарушении, согласно которому Предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Считая данное постановление незаконным и необоснованным, заявитель оспорил его в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательства совершения заявителем вменяемого ему правонарушения получены с существенными процессуальными нарушениями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять ККТ; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, установлена статьей 14.5 КоАП РФ (в редакции на момент совершения административного правонарушения).

В рассматриваемом случае факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов за батон "Городской" был выявлен при проведении сотрудником 6-го отдела ОРЧ УНП УВД по Ярославской области проверочной закупки в магазине "Хлеб", расположенном по адресу: Ярославская область, г. Переславль-Залесский, ул. Строителей, у дома N 41, на что прямо указано в акте проверочной закупки от 16.07.2009 (л.д. 27) и акте от 16.07.2009 N 002568 проверки выполнения Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (л.д. 29).

В силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Органы внутренних дел включены в исчерпывающий перечень органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, содержащийся в статье 13 названного Закона.

Согласно статье 7 Закона N 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1) наличие возбужденного уголовного дела; 2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 22.04.2005 N 198-О, и исходя из смысла статей 1, 2, 7, части 2 статьи 8 и статьи 10 Закона N 144-ФЗ, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.

Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части 4 статьи 10 Закона N 144-ФЗ должно быть прекращено.

Из приведенных положений закона следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала оперативно-розыскного мероприятия, то проведение каких-либо оперативно-розыскных мероприятий не может быть начато.

Поскольку неприменение ККТ преступлением не является, то проведение сотрудником 6-го отдела ОРЧ УНП УВД по Ярославской области проверочной закупки с целью осуществления контроля за соблюдением Закона N 54-ФЗ является незаконным.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, статья 11 Закона N 144-ФЗ не предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.

Таким образом, доказательства неприменения Предпринимателем ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов за батон "Городской", полученные при проведении проверочной закупки, получены с нарушением Закона N 144-ФЗ, и потому не могут подтверждать событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о незаконности привлечения ИП Мармиловой Н.С. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и принял правильное решение о признании постановления Инспекции от 23.07.2009 N 013 по делу об административном правонарушении незаконным и его отмене.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2009 по делу N А82-10436/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева