Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2008 г. N 03АП-149/2008

г. Красноярск

13 марта 2008 года

А33-10182/2007-03АП-149/2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии представителей:

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска - Устимовой Н.А., на основании доверенности от 16.10.2007 N 04-23/1, Кухар Н.А., на основании доверенности от 29.11.2007 N 04-23, Сипкиной О.В., на основании доверенности от 29.11.2007 N 04-23;

общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" - Матушкиной И.В., на основании доверенности от 02.04.2007; Музыка А.А., директора, на основании протокола общего собрания участников общества от 28.08.2006,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 04 декабря 2007 года по делу N А33-10182/2007, принятое судьей Петракевич Л.О.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов, обязании вернуть изъятые подлинники документов, и о признании незаконными действий сотрудников налогового органа при производстве выемки документов и исключении протоколов осмотра и выемки от 07.06.2007 из материалов налоговой проверки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением (измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов, обязании вернуть изъятые подлинники документов, и о признании незаконными действий сотрудников налогового органа при производстве выемки документов и исключении протоколов осмотра и выемки от 07.06.2007 из материалов налоговой проверки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 декабря 2007 года требования общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" удовлетворены. Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Действия должностных лиц Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска по производству осмотров и выемок документов, оформленные протоколами от 07.06.2007 признанны незаконными, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации. На Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" путем возврата подлинных экземпляров документов, изъятых при производстве выемок, оформленных протоколами от 07.06.2007, а также путем исключения протоколов осмотров и выемок предметов и документов от 07.06.2007 из материалов выездной налоговой проверки.

Не согласившись с данным решением, Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, в удовлетворении требований заявителя - отказать.

Налоговый орган считает, что судом первой инстанции неверно установлены фактические обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе:

- судом первой инстанции неверно применена статья 94 Налогового кодекса Российской Федерации (не применен пункт 8 указанной статьи); у налогового органа были достаточные основания полагать, что для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов, представленных по требованию от 31.05.2007 N 386, а также о том, что подлинники документов, на основании которых можно говорить о реальных налоговых обязательствах общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены;

- необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что на момент принятия постановления от 07.06.2007 налоговый орган не проводил сравнительный анализ документов, представленных обществом на проверку, с количественными данными, содержащимися в опросах свидетелей, что могло быть положено в основу мотивировки налогового органа о необходимости производства выемки; именно на основе установленных расхождений показаний свидетелей с данными предпроверочного анализа, а также с документами, представленными обществом по требованию от 21.05.2007 N 386, налоговый орган и пришел к выводу о необходимости провести выемку документов и предметов;

- судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения не отражены и не оценены доводы налогового органа и доказательства, подтверждающие правомерность производства выемки документов; при применении пункта 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо оценить не только формальное владение помещением НП "Красноярское такси" на основании договора аренды, но и фактическое осуществление деятельности общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в помещении по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 48, офис 310; ссылка суда первой инстанции на пункт 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае не применима, поскольку регламентирует возможность проведения осмотра документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра;

- вывод суда первой инстанции о том, что выемка документов в помещении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5А, 13-14 этажи, производилась должностными лицами налогового органа в ночное время, не соответствует фактическим обстоятельствам дела; фактически выемка документов была завершена в 21 час 10 минут, что подтверждается протоколом от 07.06.2007; злоупотребление процессуальными правами со стороны общества не может рассматриваться как основание для признания незаконными действий налогового органа;

- вывод суда первой инстанции о том, что выемка производилась из жилого помещения, принадлежащего гражданам Бычковскому А.Э. и Найденову В.В., не соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на недостоверных доказательствах; место проведения выездной налоговой проверки было определено самим налогоплательщиком - г. Красноярск, ул. Перенсона, 5А, 1 этаж, кв. 9, указанное помещение имеет отдельный вход, оборудовано под офис нескольких фирм и не имеет каких-либо признаков, позволяющих его квалифицировать в качестве жилого помещения; выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 08.06.2007 N 01/074/2007-107, которая была положена в обоснование выводов суда первой инстанции, содержит сведения не соответствующие фактическим обстоятельствам; ссылка суда первой инстанции на нормы пункта 2 статьи 182, статьи 183 УПК РФ не обоснованна, поскольку порядок проведения осмотра, выемки в рамках налоговых правоотношений установлен нормами статей 92, 94 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнениях к отзыву. Общество считает, что судом первой инстанции обоснованно применены нормы материального права, а выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представителями налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копий регистрационных ведомостей радиостанций и свидетельств о регистрации радиоэлектронных средств).

Представители общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" оставили вопрос о приобщении документов на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов отклонил, так как налоговым органом не доказана невозможность представления документов в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представители общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву, просили суд апелляционной инстанции оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022402647871.

Решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска в отношении общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" назначено проведение выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.03.2007.

21.05.2007 налоговым органом в адрес общества направлено требование N 386 о предоставлении документов. Полный пакет документов, согласно указанному требованию, представлен обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в налоговый орган 23.05.2007, что подтверждается подписью должностного лица налогового органа.

В рамках проведения выездной налоговой проверки 07.06.2007 налоговым органом вынесено постановление о производстве выемки документов и предметов у общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ". Копия постановление от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов вручена под роспись директору общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" Музыка А.А.

Мотивировочная часть указанного постановления в качестве основания его принятия содержит ссылку на наличие у должностного лица налогового органа оснований полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или изменены.

В пояснениях к отзыву на заявление от 29.11.2007 налоговый орган указал, что фактическими основаниями для принятия указанного постановления от 07.06.2007 явились сведения, сообщенные свидетелями (Горовым А.Е., Степанчук А.Л., Асташевским А.В., Червяковым В.В.) на основании протоколов допросов, проведенных в рамках проверки. Указанные лица, состоящие с обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в гражданско-правовых отношениях (договоры на информационное обслуживание от 03.11.2005 N 956, от 01.12.2005 N 998, от 21.11.2005 N986, от 01.12.2005 N 751; договоры аренды радиостанций от 21.11.2005, от 01.12.2005 N 751, от 03.11.2005 N 956, от 01.12.2005) пояснили, что работают с обществом на основании указанных договоров, выполняют определенное количество заказов в день, часть полученной выручки передают обществу, расценки на оказываемые услуги, график работы устанавливает общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ".

В рамках исполнения указанного постановления должностными лицами налогового органа проведены осмотры 3-х помещений и выемки документов из них, оформленные протоколами от 07.06.2007:

1) помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 48, офис 310 (протокол осмотра от 07.06.2007: осмотр начат в 12 час. 00 мин, дата и время окончания осмотра отсутствуют; протокол выемки документов и предметов от 07.06.2007). Данное помещение используется НП "Красноярское такси" на основании договора от 31.05.2007 N 74 для осуществления предпринимательской деятельности. При проведении осмотра присутствовала директор НП "Красноярское такси" Сухаренко О.В., представитель общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" отсутствовал. В ходе осмотра обнаружены и изъяты наличные денежные средства в размере 5 760,00 рублей. Согласно протоколу выемки, у НП "Красноярское такси" изъяты документы общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ", выдача документов произведена добровольно. В замечаниях на протокол осмотра директор НП "Красноярское такси" Сухаренко О.В. указала, что все документы, изъятые должностными лицами инспекции, имеют отношение к деятельности НП "Красноярское такси", общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" по месту осмотра и выемки не находится;

2) помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5 А, 13 - 14 этажи (протокол осмотра от 07.06.2007; протокол выемки документов и предметов от 07.06.2007: выемка начата в 12 час. 30 мин, окончена в 21 час. 10 мин). Данное помещение используется обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" для осуществления деятельности по оказанию услуг такси. Осмотр производился в присутствии директора общества Музыка А.А. В ходе осмотра обнаружены и изъяты документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ". Согласно протоколу выемки, документы выданы добровольно. В замечаниях на протокол осмотра директором общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" указано, что ряд изъятых документов не имеет отношения к деятельности общества; фактически выемка проводилась до 23 час. 15 мин., протокол содержит недостоверные сведения относительно времени ее фактического окончания;

3) помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5 А, 1 этаж, кв. N 9 (протокол осмотра от 07.06.2007; протокол выемки документов и предметов от 07.06.2007). Осмотр производился в присутствии директора общества Музыка А.А. В ходе осмотра изъяты документы, относящиеся к деятельности налогоплательщика. Из протокола осмотра следует, что названное помещение оснащено офисной мебелью и оборудованием. Согласно замечаниям директора общества на протокол осмотра данное помещение является жилым и принадлежит Бычковскому А.Э. и Найденову В.В. на праве общей долевой собственности, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 08.06.2007 N 01/074/2007-107; перевод помещения в категорию нежилого не завершен; сведения о статусе указанного помещения были сообщены работникам инспекции, проводившим осмотр и выемку.

Общество с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ", считая, что постановление налогового органа о производстве выемки документов и предметов от 07.06.2007, а также действия должностных лиц налогового органа при производстве осмотров и выемок не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным постановления налогового органа о производстве выемки документов и предметов от 07.06.2007, обязании вернуть изъятые подлинники документов, и о признании незаконными действий сотрудников налогового органа при производстве выемки документов и исключении протоколов осмотра и выемки от 07.06.2007 из материалов налоговой проверки.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт и действия государственных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании ненормативного акта недействительным, действий - незаконными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании незаконными действий (бездействия) принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемых действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие их закону или иным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требования общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что постановление налогового органа от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов не мотивировано, вынесено без наличия предусмотренных законом оснований, в связи с чем не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, действия должностных лиц налогового органа при производстве осмотров помещений и выемок документов совершены с нарушением установленного порядка.

Однако, выводы суда первой инстанции, изложенные в оспариваемом решении не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предметом спора является признание недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов и о признании незаконными действий сотрудников налогового органа при производстве выемки документов. Требования об обязании вернуть изъятые подлинники документов и исключение протоколов осмотра и выемки от 07.06.2007 из материалов налоговой проверки, не являются самостоятельными требованиями, расцениваются судом апелляционной инстанции в качестве указания на способ восстановления прав заявителя в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок проведения выездных налоговых проверок. Выездные налоговые проверки проводятся в том числе с применением таких процедур, как осмотр, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, участие понятых и допрос свидетелей.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса.

Согласно положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 31 и статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе производить выемку у налогоплательщика документов, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений, в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Порядок выемки (изъятия) налоговыми органами документов и предметов у налогоплательщика регламентируется статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации и Инструкцией о порядке изъятия должностным лицом государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан, утвержденной письмом Министерства финансов РСФСР от 26.07.1991 N 16/176, действующей в части, не противоречащей Налоговому кодексу Российской Федерации.

Из положений статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа. Не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки. О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94, 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях.

В тех случаях, когда для проведения контрольных мероприятий недостаточно выемки копий документов налогоплательщиков, и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов будут уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинные документы в порядке, предусмотренном настоящей статьей (пункт 8 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено постановление от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов. На основании указанного постановления, 07.06.2007 должностными лицами налогового органа произведен осмотр трех помещений и выемки документов из них, о чем составлены протоколы от 07.06.2007. Выемке подверглись только документы, непосредственно относящиеся к предмету проверки.

Формально выводы суда первой инстанции об отсутствии в постановлении о производстве выемки документов и предметов в связи с отсутствием мотивировки необходимости проведения выемки, соответствуют нормам действующего законодательства.

Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 2.2 Постановления от 14.07.2003 года N 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей. (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 N 12-П (пункт 2.2), от 06.06.1995 N 7-П по делу о проверке конституционности положения статьи 19 Закона РСФСР "О милиции", от 13.06.1996 N 14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, от 28.10.1999 N 14-П по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

Таким образом, одно лишь формальное установление отсутствия мотивировки необходимости проведения выемки, не свидетельствует об отсутствии оснований для вынесения постановления о производстве выемки документов и предметов.

Добросовестное представление, запрашиваемых налоговым органом документов не исключает выемку документов, относящихся к предмету проверки.

Материалами дела подтверждается (допросы свидетелей, показания которых имеют существенные расхождения с документами, представленными обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" для проверки - том 2, л.д. 124, 126, 127), что у налогового органа имелись достаточные основания полагать, что необходимые для проверки документы могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены.

Произведение осмотра помещения по адресу другой фирмы (НК "Красноярское такси"), без участия представителя общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" не запрещен действующим законодательством. Таким образом, доводы общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" являются необоснованными. Осуществление деятельности общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 48, офис 310 (в помещении, используемом НП "Красноярское такси" на основании договора от 31.05.2007 N 74, заключенного с МУК "Красноярский городской Дворец культуры" для обслуживания и организации лекций) подтверждается протоколами допроса свидетелей и копиями изъятых из указанного помещения документов. Копия постановления от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов своевременно вручена директору общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ". Нежелание директора (законного представителя) общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" участвовать в производстве выемки - не препятствует ее осуществлению. Обоснованность выемки подтверждается тем, что изъятые документы относятся к предмету проверки общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ".

Вывод суда первой инстанции о том, что выемка документов и предметов из помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5А, 13-14 этажи, производилась должностным лицом налогового органа в ночное время несоответствует действительности.

Действующим процессуальным законодательством под выемкой понимается процессуальное действие, представляющее собой совокупность и последовательность действий уполномоченных должностных лиц, а также лиц, участвующих в его производстве (понятых, лиц, у которых производится выемка, специалистов), направленных на изъятие определенных предметов.

Статьи 94, 99 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают порядок производства выемки документов и предметов, который содержит описание действий лиц, в ней участвующих. Исходя из предусмотренного порядка, о производстве выемки, изъятии документов и предметов составляется протокол, который прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Довод общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" о том, что ознакомление с описью изымаемых документов и предметов и протокола входит в выемку, является обоснованным. Однако, законодательством не предусмотрен запрет продолжения осуществления выемки (в том числе, в ее составляющей части, относящейся к ознакомлению законного представителя юридического лица с протоколом выемки) в случае, если представитель юридического лица не уложился во временной период до 22 часов. Продолжение процедуры выемки после 22 часов в части ознакомления представителя юридического лица с протоколом (что направлено на соблюдение прав лица, у которого произведена выемка) не свидетельствует о незаконности всей процедуры выемки, фактически произведенной в дневное время (с 12 час. 30 мин.).

Кроме того, длительность ознакомления представителя юридического лица с протоколом выемки зависит от его субъективных действий (активности, либо пассивности). Следовательно, продолжительность таких действий не свидетельствует о незаконности действий сотрудников налогового органа.

Вывод суда первой инстанции о том, что помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5А, 1 этаж, кв. N 9, на момент осмотра и проведения выемки являлось жилым, является формальным. Указанное помещение было предоставлено обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" сотрудникам налогового органа для проведения выездной налоговой проверки. Фактически данное помещение использовалось как офисное, оборудовано как офисное, что подтверждается протоколом осмотра и не оспаривается заявителем. В качестве жилого данное помещение не используется, домашней обстановкой не оборудовано.

Красноярским отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация" по Красноярскому краю на запрос налогового орган представлены: распоряжение администрации города Красноярска от 29.12.2004 о переводе жилого помещения N 9 по ул. Перенсона, 5А, в нежилое; разрешение на реконструкцию нежилого помещения N 9. На основании указанных документов, Красноярское отделение филиала ФГУП "Ростехинвентаризация" по Красноярскому краю произвело учет и регистрацию нежилого помещения от 10.05.2007 N 22-У. Кроме того, по сообщению ФГУП "Ростехинвентаризация" вышеуказанная квартира переведена в нежилое помещение на основании распоряжения администрации г. Красноярска от 29.12.2004 N 3590-арх.

Таким образом, налоговый орган доказал соответствие оспариваемых действий законодательству.

Довод общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" о том, что несоблюдение налоговым органом процедуры реализации властных полномочий ущемляет права налогоплательщика и влияет на законные интересы, не раскрывает действительного нарушения интересов.

В целях установления второго, входящего в предмет исследования по данной категории дел, основания - нарушения интересов заявителя, судом апелляционной инстанции предложено заявителю (протокольное определение от 20.02.2008) обосновать нарушение своих интересов. Из представленных заявителем дополнений от 04.03.2008 к отзыву следует, что нарушение своих интересов заявитель усматривает в том, что изъятые документы использованы налоговым органом в качестве доказательств при оформлении результатов проверки; на основании изъятых документов налоговым органом сделаны выводы о занижении налогов.

Однако, данный довод не свидетельствует о защите заявителем своих законных прав и интересов. Фактической целью рассматриваемого обращения за судебной защитой является исключение изъятых документов из материалов выездной налоговой проверки. Тем самым налогоплательщик настаивает на своем праве выборочно раскрывать перед уполномоченным государственным органом результаты своей хозяйственной деятельности, в целях выборочного налогообложения. Намеренное сокрытие обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" документов, относящихся к предмету проверки, не может быть расценено в качестве защиты законных интересов. Непредставление обществом с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" всех документов, относящихся к предмету проверки, истребованных налоговым органом по требованию от 21.05.2007 N 386, свидетельствует о пренебрежении заявителем своей обязанностью по исполнению законного требования государственного органа, злоупотреблении своим правом.

В соответствии с частью 3 статьи 17, статьей 34 Конституции, статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае злоупотребления участниками правоотношений своими правами, нарушения ими прав иных лиц (не исключая интересов бюджетной системы), суд отказывает таким лицам в защите их прав.

Таким образом, требования заявителя подлежат отклонению.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы налоговым органом уплачена государственная пошлина в размере 1 000,00 рублей по платежному поручению от 20.12.2007 N 617.

Судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: в связи с удовлетворением апелляционной жалобы налогового органа, государственная пошлина в размере 1 000,00 рублей подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска.

Таким образом, основанием отмены решения суда первой инстанции от 04.12.2007 явилось несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 часть 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 декабря 2007 года по делу N А33-10182/2007 отменить. Принять новый судебный акт.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ" в удовлетворении требований о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 07.06.2007 о производстве выемки документов и предметов и признании незаконными действий сотрудников налогового органа при производстве выемки 07.06.2007.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПРИВАТ", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Перенсона, 5А, в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска 1 000,00 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова