Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2008 г. N 03АП-185/2008

г. Красноярск

"17" марта 2008 г.

Дело N А33-12214/2007/03АП-185/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "17" марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.

при участии:

от налогового органа: Карымова А.В., представителя по доверенности от 22.01.2008,

от предпринимателя: Кичеева В.Н., представителя по доверенности от 12.02.2008, Колесниковой Е.В., представителя по доверенности от 12.02.2008, Герасимович И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герасимович Ирины Юрьевны

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" декабря 2007 года по делу N А33-12214/2007, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Герасимович Ирина Юрьевна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 09.08.2007 N 86 в части доначисления налога в сумме 336 649 руб.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.12.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 13.12.2007 не согласна по следующим основаниям:

По единому налогу (оспаривается решение налогового органа в части предложения уплатить единый налог в сумме 345 943 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., взыскания штрафа в размере 59 832,40 руб.):

- применение судом Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-II является неправомерным;

- налоговым органом не представлено доказательств (первичных документов), подтверждающих спорную сумму дохода в размере 2 180 765,66 руб., подлежащую включению в налоговую базу для исчисления единого налога;

- денежные средства в размере 2 180 765,66 руб. являются заемными, что подтверждается договорами займа, дополнительными соглашениями к ним, платежными поручениями, письмами, соглашениями о прекращении взаимных обязательств зачетом, актами сверки расчетов, в связи с чем, не подлежат включению в налогооблагаемую базу; заявитель не может нести ответственности за неверное указание назначения платежа третьим лицом; объяснения свидетеля Рамазановой получены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации;

- минимальный налог является не дополнительным налогом, а формой единого налога, в связи с чем пени по единому налогу начислены необоснованно;

По НДФЛ (оспаривается решение налогового органа в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 13 262 руб., пени в сумме 5 617,11 руб., взыскания штрафа в сумме 2 652,40 руб.):

- предпринимателем в суде первой инстанции оспаривалось решение налогового органа в полном объеме; суд незаконно принял отказ заявителя от требований в части пени и штрафа; судом неправильно квалифицировано заявление предпринимателя, поскольку заявление предпринимателя следует расценивать как частичный отказ от иска;

- предприниматель в полном объеме перечислила НДФЛ, что подтверждается платежными документами;

- при расчете пени по НДФЛ налоговый орган применил ненадлежащую ставку пени;

По смягчающим обстоятельствам: налоговый орган не устанавливал смягчающие ответственность обстоятельства, к которым относится нахождение предпринимателя в проверяемый период в отпуске по беременности и родам и по уходу за ребенком; деятельность по производству и реализации хлебобулочных изделий.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 13.12.2007 согласен по следующим основаниям:

- судом правомерно применено Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-II;

- договоры займа являются незаключенными, поскольку не согласованы существенные условия договора;

- опрос бухгалтера проведен в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку проведен в рамках выездной налоговой проверки;

- налоговым органом представлены платежные поручения, подтверждающие доход предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Герасимович Ирина Юрьевна зарегистрирована администрацией Минусинского района Красноярского края 06 июля 1998 года N 67 за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304245515300059, что подтверждается представленным в материалы дела свидетельством о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 года серии 24 N 004377446.

В соответствии со статьей 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Герасимович Ирина Юрьевна 28.11.2003 представила заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, 23.12.2003 выписано уведомление N 376 о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.01.2004. Объектом налогообложения выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

При проведении выездной налоговой проверки деятельности индивидуального предпринимателя Герасимович Ирины Юрьевны Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю установлено, в том числе:

1. В соответствии с пунктом 2 статьи 346.23 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем 29.01.2004 представлена налоговая декларация за 2004 год по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

21.07.2005 представлена уточненная налоговая декларация по указанному налогу за 2004 год, согласно которой сумма полученных доходов - 1 687 237 руб., сумма произведенных расходов - 1 633 542 руб., сумма исчисленного единого налога - 8 054 руб., сумма минимального налога, подлежащего уплате - 16 872 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 346.15 и пункта 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения не учтены доходы, поступившие на расчетный счет N 40802810731360100249 в Минусинским ОСБ N 181 Сбербанка РФ от индивидуального предпринимателя Лаврентьева М.М.

Копии первичных документам по данным операциям не представлены, в книге покупок предпринимателя операции не отражены. Согласно выписки из расчетного счета в Минусинском ОСБ N 181 Сбербанка РФ в адрес заявителя поступали платежи от Лаврентьева М.М., основанием которых служила оплата за товар по договорам, в связи с чем, данные поступления в сумме 689 123,48 руб. в соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации определены как доходы предпринимателя Герасимович И.Ю.

Согласно выписки Минусинского ОСБ N 181 Сбербанка РФ с расчетного счета заявителя списано 2 500 000 руб.:

- платежным поручением N 62 от 17.08.2004 на сумму 200 000 руб. перечислено Лаврентьеву М.М., основание платежа: за муку согласно договора от 05.08.2004;

- платежным поручением N 73 от 18.08.2004 на сумму 2 300 000 руб. перечислено Лав- рентьеву М.М., основание платежа: за муку согласно договора от 05.08.2004.

На требование налогового органа о предоставлении документов (исх. N 16-04/01-01868) предприниматель письменно пояснил, что эти платежи не связаны с предпринимательской деятельностью и не влияют на налогообложение.

Данные платежи признаны налоговым органом не соответствующими требованиям пункта 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежащими отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по единому налогу. Налоговым органом доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2004 год в размере 113 408 руб.

2. В соответствии с пунктом 2 статьи 346.23 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем 28.04.2006 представлена налоговая декларация за 2005 год по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно которой сумма полученных доходов - 2 330 586 руб., сумма произведенных расходов - 2 269 254 руб., сумма исчисленного единого налога - 7 877 руб., сумма исчисленного минимально го налога - 23 306 руб., сумма минимального налога, подлежащего уплате за налоговый период - 23 306 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 346.15 и пункта 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения не учтены доходы, поступившие на расчетный счет N 40802810731360100249 в Минусинским ОСБ N 181 Сбербанка РФ от индивидуального предпринимателя Лаврентьева М.М.

Копии первичных документам по данным операциям не представлены, в книге покупок предпринимателя операции не отражены. Согласно выписки из расчетного счета в Минусинском ОСБ N 181 Сбербанка РФ в адрес заявителя поступали платежи от Лаврентьева М.М., основанием которых служила оплата за товар по договорам, в связи с чем, данные поступления в сумме 1 491 642,18 руб. в соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации определены как доходы предпринимателя Герасимович И.Ю.

Согласно выписки Минусинского ОСБ N 181 Сбербанка РФ с расчетного счета заявителя списано 3 014 669,66 руб. На требование налогового органа о предоставлении документов (исх. N 16-04/01-01868) предприниматель письменно пояснила, что эти платежи не связаны с предпринимательской деятельностью и не влияют на налогообложение.

Данные платежи признаны налоговым органом не соответствующими требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежащими отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по единому налогу. Налоговым органом доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 год в размере 232 535 руб.

09.08.2007 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю принято решение N 86 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым индивидуальный предприниматель Герасимович И.Ю. предложено уплатить:

- сумму доначисленного единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 345 943 руб.(2004 год - 113 408 руб., 2005 год -232 535 руб.);

- сумму не перечисленного (не полностью перечисленного) налога на доходы с привлеченных лиц в размере 13 262 руб. (2004 год - 12 027 руб., 2005 год - 1 235 руб.);

- пени за несвоевременное перечисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 75 895,83 руб. (2004 год - 36 448,60 руб., 2005 год - 39 447,23 руб.);

- пени за несвоевременное перечисление налога на доходы с привлеченных лиц в размере 5 617,11руб.;

- штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 59 832,40 руб. (2004 год - 17 986,60 руб., 2005 год - 41 845,80 руб.);

- штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 13 262 руб. (2004 год - 2 405,40 руб., 2005 год - 247 руб.).

Указанным решением также уменьшен единый минимальный налог, зачисляемый в бюджеты государственных внебюджетных фондов, в сумме 40 178 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, образованными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом (далее - арбитражные суды), путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Согласно статье 6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными (часть 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, первоначально предприниматель обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 09.08.2007 N 86 в полном объеме. Как следует из текста заявления от 03.09.2007, заявителем оспаривается начисление одного, а именно единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог), в сумме 345 943,75 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., штрафа в сумме 59 833,4 руб., а также указывается на то, что заявитель не был ознакомлен с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и данными, полученными по его итогам , а также указано на то, что оспоренное решение вынесено с нарушением сроков, установленных Налоговым кодексом.

В соответствии с определением от 07.11.2007 Арбитражным судом Красноярского края (т. 1 л.д. 203) в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение заявленных требований от 07.11.2007, подписанное представителем Соловьевой М.В. (т. 1 л.д. 198-200), в соответствии с которым предприниматель просит признать недействительным решение налогового органа N 86 от 09.08.2007 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 336 649 руб., в том числе за 2004 год - 111 423 руб., за 2005 год - 225 226 руб.

В суд апелляционной инстанции предприниматель представила возражения на указанное определение, где указала, что суд первой инстанции не вправе был принимать уточнение заявленных требований предпринимателя от 07.11.2007, поскольку данное заявление является противоречивым.

Суд апелляционной инстанции считает возражения предпринимателя обоснованными в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

С учетом положений указанной нормы права фактически предприниматель заявил об уменьшении размера заявленных требований, а не о частичном отказе от заявленных требований. Доводы предпринимателя о том, что указанное заявление от 07.11.2007 следует квалифицировать как частичный отказ от заявленных требований, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

С учетом положений части 2 статьи 62 и части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в доверенности должно быть специально оговорено полномочие на увеличение или уменьшение размера исковых требований.

В соответствии с доверенностью 27.06.2007 представитель заявителя Соловьева М.В. имеет полномочия только на изменение предмета или основания заявленных требований, однако, полномочия на уменьшение размера заявленных требований не имеет (т. 1 л.д. 140).

Следовательно, уменьшение суммы заявленных требований принято судом первой инстанции необоснованно, в связи с чем, предметом рассмотрения по настоящему делу является первоначально заявленное в суд требование.

В суде апелляционной инстанции предприниматель также просил оценить законность оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДФЛ в сумме 13 260 руб., 5 617,11 руб. пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2 652,4 руб., ссылаясь на то, что изначально предпринимателем оспаривалось решение налогового органа в полном объеме.

Судом первой инстанции законность оспариваемого решения налогового органа в указанной части не проверялась.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы предпринимателя необоснованными, поскольку из текста заявления от 03.09.2007 следует, что заявителем оспаривается начисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог), в сумме 345 943,75 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., штрафа в сумме 59 833,4 руб. При этом, оснований для обжалования и признания решения налогового органа в части доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа, в данном заявлении приведено не было.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Поскольку в суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении основания заявленных требований, которые в отношении доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа носят самостоятельный характер, то требование предпринимателя в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления НДФЛ в сумме 13 260 руб., 5 617,11 руб. пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2 652,4 руб. не подлежит рассмотрению в суде апелляционной инстанции.

С учетом изложенных обстоятельств, доводы сторон о полной оплате НДФЛ, необоснованности доначисления пени по НДФЛ, неустановлении судом и налоговым органом обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность не подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства по эпизоду о доначислении единого налога в сумме 345 943,75 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., штрафа в сумме 59 833,4 руб., суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Герасимович Ирина Юрьевна с 01.01.2004 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения: доходы, уменьшенные на величину расходов.

На основании пункта 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации (редакция, действовавшая до 01.01.2006) при определении объекта налогообложения учитываются доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса;

Согласно статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, доходы предпринимателя за 2004 год увеличены на 689 123 руб., за 2005 год - на 1 522 449 руб. на основании выписки банка о поступлении денежных средств.

Однако, налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих полученную предпринимателем выручку от реализации товаров (работ, услуг), в связи с чем, увеличение доходов предпринимателя на основании выписки банка о поступлении денежных средств является неправомерным. Каких-либо доказательств, в том числе первичных бухгалтерских документов, свидетельствующих о реализации (движении) товара налоговый орган не представил.

Доводы предпринимателя о том, что денежные средства в размере 2 180 765,66 руб. являются заемными, что подтверждается договорами займа, дополнительными соглашениями к ним, платежными поручениями, письмами, соглашениями о прекращении взаимных обязательств зачетом, актами сверки расчетов, в связи с чем, не подлежат включению в налогооблагаемую базу, суд апелляционной инстанции считает обоснованными, а доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении по данному вопросы, несостоятельными, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, денежные средства в размере 689 123,48 руб. получены в 2004 году по договорам, заключенным между заявителем и предпринимателем Лаврентьевым М.М.:

- договор субординированного займа N 15 от 20.01.2004 на сумму 133 400 руб., дополнительные соглашения N 1 от 05.08.2004 и N 2 от 31.08.2004;

- договор субординированного займа N 28 от 13.03.2004 на сумму 130 542,48 руб., дополнительные соглашения N 1 от 31.03.2004, N 2 от 05.08.2004, N 3 от 31.08.2004;

- договор беспроцентного займа от 27.04.2004 и дополнительные соглашения N 1 от на сумму 124 789 руб., N 2 от 16.06.2004 - 23 000 руб., N 3 от 05.08.2004 -147 057 руб., N 4 от 31.08.2004 - 262 842 руб., N 5 от 26.11.2004 - 14 550 руб., N 6 от 20.02.2004 - 15 000 руб., N 7 от 01.03.2005, N 8 от 30.06.2005.

Денежные средства в размере 1 491 642,18 руб. получены в 2005 году по дополнительному соглашению N 1 к договору займа от 02.02.2005.

Спорные суммы перечислены на счет заявителя по платежным поручениям.

При погашении задолженности заемщик возвращает займодавцу такую же сумму денег, какая была получена им по договору займа (пункт 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации), поэтому получение заемных денежных средств не приводит к образованию у заемщика дохода.

При таких обстоятельствах объект налогообложения по единому налогу с суммы заемных денежных средств отсутствует, в связи с чем, основания для увеличения дохода предпринимателя и доначисления спорной суммы единого налога у налогового органа отсутствовали.

Более того, установив по полученным банковским выпискам факты не только поступления ( соответственно в 2004- 689 123,48 руб., в 2005- 1 491 642,18 руб.), а также списания со счета заявителя денежных средств ( соответственно в 2004- 2 500 000 руб., в 2005- 3014 669,66 руб.), налоговый орган указанные суммы в целях налогообложения не принял.

Довод налогового органа о том, что в представленных предпринимателем платежных поручениях указано назначение платежа "за товар, согласно договора", не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве единственного и бесспорного доказательства, подтверждающего отсутствие заемных отношений, поскольку стороны договоров займа в течение 2004 - 2005 годов письменными уведомлениями уточняли назначения платежей в платежных поручениях, ссылаясь на техническую ошибку бухгалтера, которая совершалась в течение двух лет.

Как указано на странице 6 оспариваемого решения налогового органа, в ответ на требование налогового органа Лаврентьев М.М. пояснил, что у предпринимателя Герасимович И.Ю. товары не закупались. Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспорено, что между заявителем и Лаврентьевым М.М фактически сложились правоотношения из договора займа.

Довод налогового органа, изложенный на страницах 10-11 оспариваемого решения о том, что действующим законодательством Российской Федерации вопросы субординирования действуют только в отношении субординированных кредитов кредитных организаций, не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным, поскольку Гражданским кодексом Российской Федерации закреплен принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а существо фактических отношений, возникших между предпринимателем и Лаврентьевым М.М., налоговый орган не анализировал и не устанавливал. Следовательно, данный довод не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве основания для доначисления спорной суммы единого налога.

Довод налогового органа о том, что договоры займа являются незаключенными, поскольку в них отсутствует существенное условие договора займа - сумма займа, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как не подтвержденный материалами дела, поскольку в пунктах 1.1, 2.1 спорных договоров займа, а также в дополнительных соглашениях к ним, являющихся неотъемлемой частью договоров займа, сумма займа определена.

В качестве письменного доказательства по делу в суд апелляционной инстанции заявитель представил постановление то 21.01.2008 об отказе в возбуждении уголовного дела, в соответствии с которым в действиях предпринимателя отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 Уголовного кодекса Российской Федерации. В данном постановлении указано, что пояснения предпринимателя по вопросу взаимоотношений с Лаврентьевым М.М. подтвердились в ходе проверки. На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд апелляционной инстанции принял указанное письменное доказательство в качестве дополнительного доказательства по делу.

Таким образом, правомерность доначисления единого налога, пени и штрафа налоговым органом не доказана. С учетом указанного вывода в суде апелляционной инстанции сторонами согласованы расчеты единого налога за 2004 и 2005 годы с учетом того, что предпринимателем за 2004 и 2005 годы уплачен минимальный налог в сумме 16 872 руб. и 23 306 руб. соответственно, а также с учетом фактов занижения дохода на 30 807 руб. в 2005, завышения расходов на 13 236 руб. в 2004 году и 17 919 руб. в 2005 году, установленных в ходе налоговой проверки и не оспоренных при рассмотрении дела в суде.

С учетом изложенного, налоговая база по единому налогу за 2004 год составляет 66 931 руб., сумма единого налога- 10 040 руб., за 2005 год : налоговая база- 103 226 руб., сумма единого налога 15 484 руб.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса. Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

Следовательно, предприниматель обязан уплатить минимальный налог в сумме 16 872 руб. за 2004 год и 15 894 руб. за 2005.

Поскольку данная обязанность предпринимателем исполнена, то основания для доначисления единого налога, соответствующих сумм пени и штрафа отсутствуют.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган неправомерно в решении от 09.08.2007 N 86 доначислил предпринимателю сумму единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 345 943,75 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., привлек к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 59 833,4 руб. В указанной части требования предпринимателя подлежат удовлетворению. Однако, основания для признания решения налогового органа недействительным в полном объеме, с учетом заявленных оснований (заявитель не был ознакомлен с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и данными, полученными по его итогам, оспоренное решение вынесено с нарушением сроков, установленных Налоговым кодексом), отсутствуют. Кроме того, указанные основания в суде апелляционной инстанции заявитель не поддержал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа в части доначисления единого налога и соответствующих сумм пени и штрафа не соответствуют обстоятельствам дела, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в части доначисления единого налога, пени, привлечения к налоговой ответственности.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в сумме 50 руб. ( согласно квитанции от 30.08.2007 всего уплачено 100 руб.), а также за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 50 руб. (согласно квитанции от 12.01.2008 всего уплачено 1 000 руб. ) подлежат взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя.

На основании подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателю следует возвратить 950 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по квитанции от 12.01.2008. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" декабря 2007 года по делу N А33-12214/2007 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования индивидуального предпринимателя Герасимович Ирины Юрьевны удовлетворить частично. Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю от 09.08.2007 N 86 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 345 943,75 руб., пени в сумме 75 895,83 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 59 833,4 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Герасимович Ирины Юрьевны 100 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Герасимович Ирине Юрьевне 950 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова