Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2008 г. N 03АП-882/2008

г. Красноярск

"30" апреля 2008 г.

А33-13437/2007-03АП-882/2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "24" апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" апреля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

с участием представителей:

заявителя - Бычковой Я.Ю. по доверенности от 09.01.2008 N 2,

агентства строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края - Леоновой В.А.по доверенности от 26.12.2007 N 03-3271,

открытого акционерного общества "Агат" - Темерова Н.А. по доверенности от 10.07.2007, Благовещенского В.Г. по доверенности от 10.01.2008,

общества с ограниченной ответственностью "Авенир К" - Барабанова М.О. по доверенности от 24.10.2007,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" февраля 2008 года по делу N А33-13437/2007, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к агентству строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края о признании недействительными:

- размещения заказа на выполнение работ по строительству, приобретению и монтажу оборудования, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию "под ключ" по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии";

- государственного контракта, заключенного агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края и ОАО "Агат" по результатам открытого конкурса на размещение вышеназванного заказа.

К участию в деле в качестве второго ответчика привлечено открытое акционерное общество "Агат".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Авенир К", общество с ограниченной ответственностью "Зодчий".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 февраля 2008 года в удовлетворении искового заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на следующие доводы:

- проведение конкурсной комиссией расчетов ценовых предложений с применением коэффициента дисконтирования в процессе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "цена контракта" является нарушением порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок, установленного конкурсной документацией;

- судом первой инстанции не дана оценка доводу заявителя о том, что использование конкурсной комиссией при проведении оценки и сопоставления конкурсных заявок графиков платежей, подготовленных участниками конкурса самостоятельно, не может являться правомерной, объективной и обоснованной оценкой предложенных условий исполнения контракта;

- изменение конкурсной комиссией гарантийного срока с 12 лет до 5 лет является неправомерным и может рассматриваться как несогласие конкурсной комиссии на предлагаемый участником конкурса срок;

- в решении отсутствует обоснование вывода суда о неразумности предложения гарантийного срока в 12 лет;

- вывод суда о невозможности применения последствий недействительности сделки ввиду частичного исполнения государственного контракта является незаконным и необоснованным.

Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Открытое акционерное общество "Агат" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Общество с ограниченной ответственностью "Авенир К" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Зодчий", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края в целях размещения заказа для нужд Красноярского края 22.06.2007 объявлен открытый конкурс на выполнение работ по строительству, приобретению и монтажу оборудования, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию "под ключ" по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии".

Для участия в конкурсе поданы заявки от ОАО "Агат", ООО "Авенир К", ООО "Зодчий". Решением конкурсной комиссии к участию в конкурсе допущены ОАО "Агат" и ООО "Зодчий". Отказ в допуске к участию в конкурсе ООО "Авенир К" обжаловало в антимонопольный орган. По результатам рассмотрения жалобы комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю выдано предписание о повторном проведении конкурса. Указанное предписание агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края исполнено, ООО "Авенир К" допущено к участию в конкурсе.

Решением конкурсной комиссии от 31.08.2007 победителем конкурса признано ОАО "Агат", 11.09.2007 с победителем конкурса заключен государственный контракт N 430-01.4-07.

Размещение указанного государственного заказа расценено заявителем как нарушающее действующее законодательство о размещении заказов для государственных нужд, что явилось основанием для обращения антимонопольного органа в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о признании недействительными размещения заказа и государственного контракта.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2007, вступившей в силу с 20.02.2007) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно пунктам 5.3.1.12, 5.3.8, Положения о Федеральной антимонопольной службе, антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия в установленной сфере деятельности:

- осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов;

- осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу подпункта 3 части 9 статьи 17 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов антимонопольный орган вправе обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Таким образом, на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" антимонопольные органы вправе обращаться в арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

На момент размещения оспариваемого заказа для нужд Красноярского края порядок размещения заказов регулировался Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в редакции от 24.07.2007) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно исковому заявлению в качестве правовых оснований иска антимонопольный орган указывает нарушение конкурсной комиссией порядка оценки и сопоставления заявок:

- по критерию "цена контракта", выразившееся в применении коэффициента дисконтирования;

- по критерию "срок предоставления гарантии качества работ", выразившееся в самостоятельном изменении (занижении) срока гарантии, предложенного ООО "Авенир К" (с 144 месяцев до 60 месяцев).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частями 2, 4 статьи 28 названного Закона оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации.

Из материалов дела следует, что агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края в извещении о проведении открытого конкурса, конкурсной документации на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству, приобретению и монтажу оборудования, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию "под ключ" по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии" указало следующие критерии оценки: цена контракта (80 баллов), срок и объем предоставления гарантии качества работ (20 баллов).

В соответствии с частями 8, 9 статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Согласно материалам дела, на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству, приобретению и монтажу оборудования, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию "под ключ" по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии" представлено три конкурсных заявки, а именно: ОАО "Агат", ООО "Авенир К", ООО "Зодчий".

Оценив и сопоставив заявки на участие в конкурсе в соответствии с критериями оценки и порядком, указанным в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации, конкурсная комиссия присвоила рейтинговую оценку по каждому критерию оценки конкурсной документации и присвоила порядковые номера путем суммирования рейтинговых оценок, начиная с наименьшей (первый номер заявки) в зависимости от выгодности предложенных конкурсантами условий исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, участники конкурса предложили следующие условия исполнения контракта:

цена контракта: ОАО "Агат" - 1009943,52 рублей, ООО "Авенир К" - 1010808,81 рублей, ООО "Зодчий" - 1076521,18 рублей;

срок предоставления гарантии качества работ - ОАО "Агат" - 60 мес., ООО "Авенир К" - 144 мес., ООО "Зодчий" - 24 мес.

В соответствии с законодательством и условиями конкурса гарантия на работы и оборудование подразумевает бесплатное устранение подрядчиком всех выявленных недостатков работ и оборудования в течение всего гарантийного периода.

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации определен предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ и составляет 5 лет.

Установив, что срок предоставления гарантии качества работ в 144 месяца, предложенный ООО "Авенир К", противоречит статье 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, конкурсная комиссия правомерно изменила предложенный срок до 60 месяцев.

По совокупности критериев оценки победителем конкурса признано ОАО "Агат", которое набрало наименьшую сумму рейтинговых оценок по каждому критерию, предложив тем самым самые лучшие, по сравнению с другими участниками, условия исполнения контракта.

Из протокола N 50к-3п-2 от 31.08.2007 повторной оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе следует, что по двум критериям оценки - цена контракта и срок и объем предоставления гарантии качества работ первый порядковый номер присвоен ОАО "Агат", поскольку в его заявке на участие в конкурсе содержались лучшие условия исполнения контракта.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявки на участие в конкурсе оценены и сопоставлены конкурсной комиссией в соответствии с порядком и по критериям оценки, установленным конкурсной документацией. Каких-либо нарушений закона при проведении конкурса и определении победителя судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что конкурсная комиссия неправомерно применила коэффициент дисконтирования в процессе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "цена контракта" и использовала графики платежей, подготовленные участниками конкурса самостоятельно, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по следующим основаниям.

В части 4 статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определен примерный перечень критериев оценки заявок на участие в конкурсе. На основании части 7 указанной нормы порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.

До настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен. Согласно части 7 статьи 65 указанного закона до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса, приглашении принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные Законом, их содержание и значимость.

Указанные требования агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края при проведении конкурса соблюдены.

Согласно пункту 6.5 конкурсной документации цены, стоимость выполнения работ, указываемые в конкурсном предложении, должны быть выражены в рублях Российской Федерации и соответствовать конкурсному предложению в текущих ценах.

Учитывая данное положение конкурсной документации, а также то, что участниками конкурса были заявлены различные графики платежей, конкурсная комиссия была обязана оценить и сопоставить конкурсные предложения по критерию "цена контракта" в целях выявления наиболее выгодного предложения (лучшего условия исполнения контракта) с учетом текущих цен, на момент осуществления соответствующих платежей по контракту.

Самая низкая цена контракта еще не означает самые лучшие условия его исполнения. По мнению заявителя, первый номер должен быть присвоен заявке участника конкурса, предложившего наименьшую цену контракта, в то время как из приведенных выше норм Закона вытекает, что первый номер присваивается заявке участника, предложившего лучшие условия исполнения контракта. То есть комиссии необходимо было сопоставить и оценить условия исполнения контракта.

По смыслу статьей 35, 40 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации единственным официальным критерием экономической доходности используемых денежных средств является устанавливаемая Центральным банком Российской Федерации ставка рефинансирования.

Таким образом, применение конкурсной комиссией при проведении оценки и сопоставлении конкурсных заявок по критерию "цена контракта" действующей ставки рефинансирования в качестве коэффициента дисконтирования в целях определения текущих (действующих) цен не противоречит Конкурсной документации, обеспечивает определение конкурсного предложения, более выгодного для соответствующего бюджета.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изменение конкурсной комиссией гарантийного срока, предложенного ООО "Авенир К", с 12 лет до 5 лет является неправомерным, в решении отсутствует обоснование вывода суда о неразумности предложения гарантийного срока в 12 лет, являются несостоятельными.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Статья 756 Гражданского кодекса Российской Федерации не является диспозитивной, так как не предусматривает возможности ее исключения либо применения иного условия.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

По общему правилу, установленному статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Таким образом, учитывая, что ООО "Авенир К" в конкурсной заявке в противоречии с действующим законодательством предложил 12-летний гарантийный срок (144 месяца), конкурсной комиссией обоснованно при оценке и сопоставлении заявок учтен соответствующий гарантийный срок в пределах, допустимых законодательством - 5 лет.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда о невозможности применения последствий недействительности сделки ввиду частичного исполнения государственного контракта является незаконным и необоснованным, не имеет правового значения, поскольку судом первой инстанции размещение заказа на выполнение работ по строительству, приобретению и монтажу оборудования, пуско-наладочным работам и вводу в эксплуатацию "под ключ" по объекту "Реконструкция Красноярской краевой филармонии" и государственный контракт, заключенный агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края и ОАО "Агат" по результатам открытого конкурса на размещение вышеназванного заказа, не признаны незаконными.

По мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, конкурсная комиссия не нарушила порядок оценки заявок на участие в конкурсе, не совершила запрещенных законом действий, которые могли бы привести к ограничению конкуренции и нарушить гражданские права участников размещения заказа.

Конкурсной комиссии предоставлено право определять победителя конкурса. Даже в том случае, если конкурсанты набирают равное количество баллов, конкурсная комиссия вправе выбрать одного и признать его победителем. Исходя из чего, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений прав участников конкурса.

В порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не представил доказательства нарушения конкурсной комиссией правил (процедуры) проведения открытого конкурса, установленных федеральным законодательством и конкурсной документацией.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены, в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

д

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 февраля 2008 года по делу N А33-13437/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.Ф. Первухина