Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2008 г. N 03АП-887/2008

г. Красноярск

31 июля 2008 г.

Дело N А74-126/2007-03АП-887/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 30 июля 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 31 июля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" (г. Абакан)

на решение Арбитражного Республики Хакасия

от "22" февраля 2008 года по делу N А74-126/2007, принятое судьей Каспирович Е.В. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия о признании незаконными пунктов 4, 5, 9 решения от 22 декабря 2006 года N 141,

и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия к обществу с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания о взыскании налоговых санкций по пунктам 4, 5 решения от 22 декабря 2006 года N 141 в сумме 1 606 732 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (до перерыва): Пешков А.А. по доверенности от 12.12.2007, Махов А.А. по доверенности N 193 от 28.07.2008,

от налогового органа (до перерыва): -Лебедев А.В. по доверенности от 05.02.2008, Соболева Т.А. по доверенности от 27.06.2008,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Снытко,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" (далее - ООО "ВСК", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 22 декабря 2006 года N 141 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган обратился со встречным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества налоговых санкций в сумме 1772259 рублей, начисленных на основании решения от 22 декабря 2006 года N 141.

Решением от 6 июня 2007 года заявленные обществом требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение налоговой инспекции в части начисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 9293577 рублей, за 2005 год в сумме 5468639 рублей, налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 2032360 рублей, за 2005 год в сумме 3253230 рублей; пеней за неуплату налога на прибыль в размере 2923798,74 рублей; пеней за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1153909,06 рублей; штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 1316753 рублей, за 2005 год в сумме 226201 рубля; штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 41905 рублей, за 2005 год в сумме 132490 рублей; штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 31430,20 рублей, за 2005 год в сумме 102120 рублей.

Встречное заявление налоговой инспекции удовлетворено частично, в размере 48484 рублей.

В остальной части заявленных требований обществу и налоговой инспекции отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением кассационной инстанции от 24 октября 2007 года решение арбитражного суда от 06 июня 2007 года по делу N А74-126/2007 в части первоначального и встречного требований, касающихся начисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по пунктам 4, 5, 9 решения налогового органа от 22 декабря 2006 года N 141, отменено. Дело в названной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части решение суда оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" февраля 2008 года заявление общества удовлетворено частично, встречное заявление налогового органа удовлетворено частично.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- выводы суда о взаимозависимости лиц, являющихся учредителями и руководителями ООО "ВСК" и ООО "ВСК-Планета", ООО "ВСК-Юпитер", ООО "ВСК-Персонал", ООО "ВСК-Спутник", сделаны с учетом информации из ЕГРЮЛ на день проведения проверки налоговым органом; следовало использовать информацию на период 2004-2005 годов;

- в выводе о групповой согласованности указанных юридических лиц по совершению операций, связанных с предоставлением услуг персонала (выставление счетов-фактур и перечисление денежных средств по мере необходимости в выплате заработной платы у поставщиков услуг персонала), не учтено то, что платежи от ООО "ВСК" в адрес фирм-поставщиков услуг персонала производились в разные числа месяца, при этом поставщики имели и другие источники получения доходов;

- не согласны с выводом суда о том, что счета-фактуры по предоставлению услуг персонала содержат недостоверную и противоречивую информацию, что следует из анализа договоров, актов выполненных работ, ведомостей на выплату заработной платы; налоговым органом не представлены суду иные сведения, являющиеся, по его мнению, достоверными; судом также не учтен факт смены фамилий работников поставщиков услуг;

- об экономической обоснованности затрат по предоставлению услуг персонала свидетельствует расчет общества, произведенный с учетом средней заработной платы в 2004 году - 5500 рублей и средней численности работающих в ООО "ВСК" 350 человек, которому не дана оценка налоговым органом и судом;

- вывод в мотивировочной части решения суда о соответствии пункта 4 оспариваемого решения налогового органа положениям статей 247 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит выводу в резолютивной части об отказе в удовлетворении требования общества, связанного с данным пунктом;

- вывод о низкой цене арендной платы по договорам аренды со взаимозависимыми лицами опровергается договором аренды с ОАО "Фармастер" от 18.03.2004, 01.01.2005, договором аренды с индивидуальным предпринимателем Кучугешевым Д.М. от 01.12.2003;

- судом сделан вывод о взаимозависимости ООО "ВСК" с арендаторами Чаптыковой Т.С. и Топоевой М.А. без документального обоснования;

- налоговая инспекция применила в качестве рыночных цены идентичных услуг по договорам аренды с не взаимозависимыми лицами на том основании, что арендуемые ими помещения находятся в том же здании, что и арендуемые помещения со взаимозависимыми лицами; действительная рыночная цена не установлена; при определении рыночной цены не дана оценка таким существенным условиям, как вид и цель сдаваемого в аренду помещения, его площадь, месторасположение, период действия договора, характер связей с арендатором, порядок осуществления платежей, маркетинговая политика арендодателя, которые могут оказывать влияние на цены услуг по аренде;

- в связи с анализом договоров по аренде помещений по объекту п. Жемчужный Ширинского района налоговым органом не принято мер по установлению рыночной цены;

- вывод суда в части доначисления НДС с учетом рыночной цены услуг по аренде по п. 9 оспариваемого решения является незаконным;

- как следует из оспариваемого решения, доначисление налога на прибыль и НДС произведено только из-за отсутствия первичных бухгалтерских документов, поэтому в связи данным правонарушением подлежит применению ст. 120, а не ст. 122 Налогового кодекса РФ, которая применяется при сокрытии доходов, объектов налогообложения, отсутствии учета доходов;

- решение суда не содержит обоснования и выводов в части пени по пунктам 4, 5, 9 оспариваемого решения налоговой инспекции; отсутствие данных выводов делает незаконной резолютивную часть решения суда от 22.02.2008 в части пени по налогу на прибыль в сумме 61684,75 руб. и пени по НДс в сумме 40760,75 руб.;

- противоречивые выводы суда в мотивировочной части повлияли на распределение судебных расходов.

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 11 час.15 мин. 29.07.2008 до 09 час. 00 мин. 30.07.2008. Представители сторон после окончания перерыва в судебное заседание не явились, что не является препятствием для рассмотрения дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

ООО "ВСК" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия 17 февраля 2003 года, имеет свидетельство серии 19 N 0064384.

При проведении выездной налоговой проверки ООО "ВСК" за период с 01 октября 2003 года по 31 декабря 2005 года налоговым органом были установлены нарушения налогового законодательства, повлекшие неуплату в бюджет налога на прибыль и НДС. Результаты проверки зафиксированы в акте от 09 августа 2006 года N 141.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки с учётом возражений налогоплательщика, налоговым органом принято решение от 22 декабря 2006 года N 141 о привлечении ООО "ВСК" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 1 365 812 рублей, за 2005 год в сумме 274 110 рублей, штрафа, установленного пунктом 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 41 905 рублей, за 2005 год в сумме 132 490 рублей, за умышленную неуплату НДС за 2004 год в сумме 31 430 рублей, за 2005 год в сумме 102 120 рублей. Оспариваемым решением обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 15 247 059 рублей, НДС в сумме 5285590 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 4 172 207, 18 рублей, в том числе: 3 018 298, 12 рублей по налогу на прибыль, 1 153 909, 06 рублей по НДС.

Требованием от 26 декабря 2006 года N 8684 налоговый орган предложил налогоплательщику в срок до 09 января 2007 года уплатить штрафы в вышеуказанных суммах.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, налогоплательщик оспорил его в арбитражном суде. Налоговый орган в свою очередь обратился в арбитражный суд со встречным заявлением о взыскании налоговых санкций в размере 1 772 259 рублей.

Учитывая, что постановлением кассационной инстанции решение суда первой инстанции отменено в части пунктов 4, 5, 9 решения налогового органа от 22 декабря 2006 года N 141, арбитражный суд, уточнив предмет спора, вновь рассмотрел требования общества о признании незаконными пунктов 4, 5, 9 решения от 22 декабря 2006 года N 141 и встречное заявление налогового органа о взыскании с общества налоговых санкций по пунктам 4, 5 решения от 22 декабря 2006 года N 141 в сумме 1 606 732 рублей (т. 34, л.д. 114).

Кассационная инстанция в постановлении от 24 октября 2007 года указала, что судом первой инстанции по пункту 4 оспариваемого решения недостаточно полно исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, а также не дана оценка доводам налогового органа о том, что выявленные в ходе налоговой проверки факты в совокупности свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика. По мнению кассационной инстанции, вывод суда первой инстанции по пункту 5 оспариваемого решения об отсутствии взаимозависимости не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как судом не учтено, что именно взаимозависимым лицам размер арендной платы установлен значительно ниже по сравнению с другими лицами. В связи с этим вывод суда об отсутствии у налоговой инспекции оснований для проверки соответствия применяемой обществом по ряду сделок арендной платы рыночным ценам, является недостаточно обоснованным. Вывод суда первой инстанции о том, что при доначислении налогов налоговый орган не определил рыночную цену идентичной или однородной услуги аренды с учетом обычных надбавок и скидок, маркетинговой политики налогоплательщика, сопоставимых экономических (коммерческих) условий, также не основан на материалах дела.

Налоговая инспекция применила цены идентичных услуг, а именно по договорам аренды с невзаимозависимыми лицами, арендующими помещения по тем же адресам. Суд первой инстанции не обосновал, каким образом качество и интенсивность отношений общества с арендаторами и субарендаторами повлияли на цены по сделкам, и не дал оценку доводам налоговой инспекции о том, что такие льготы были установлены только для лиц, в отношении которых установлена взаимозависимость.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения суда первой инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы участвующих в деле лиц с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом позиции кассационной инстанции, выраженной в постановлении от 24 октября 2007 года, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на государственный орган.

Согласно пункту 4 решения налоговой инспекции от 22 декабря 2006 года N 141, налогоплательщиком необоснованно включены в расходы затраты, связанные с приобретением услуг персонала, за 2004 год в сумме 26 635 132,40 рубля, за 2005 год в сумме 4 078 259,80 рублей. В ходе проверки налоговый орган установил, что поставщики -ООО "ВСК-Меркурий", ООО "ВСК-Планета", 000 "ВСК-Плутон", 000 "ВСК-Юпитер", ООО "ВСК-Персонал", ООО "ВСК-Спутник", оказывавшие услуги по предоставлению персонала, являются взаимозависимыми с ООО "ВСК" лицами. Поэтому действия общества, направленные на получение налоговой выгоды в связи с приобретением услуг персонала, экономически не оправданы.

Представленные налогоплательщиком в подтверждение полученных им услуг персонала в налоговый орган документы не оформлены надлежащим образом. Сведения, содержащиеся в этих документах, неполны и противоречивы. Представленные ООО "ВСК" счета-фактуры и акты выполненных услуг не отвечают требованиям статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку не содержат четкого наименования оказанных услуг (содержание хозяйственной операции) и не имеют расценок оказанных услуг. Из актов выполненных работ нельзя определить, какие именно услуги (работа) персонала оказаны обществу, в каком объеме и за какой период. Таким образом, по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ данные расходы документально не подтверждены, не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, и экономически не обоснованы.

В обоснование данных обстоятельств по пункту 4 оспариваемого решения налоговый орган дополнительно представил в материалы дела реестр сведений о доходах физических лиц ООО "ВСК", 000 "ВСК - Меркурий", 000 "ВСК - Планета", 000 "ВСК - Плутон", 000 "ВСК - Юпитер", 000 "ВСК - Персонал", 000 "ВСК - Спутник" за 2003-2004 годы; приложения к актам выполненных услуг по предоставлению персонала; табеля учёта рабочего времени; сведения об открытых в банках счетах названных организаций; выписки АКБ "Банк Хакасии" по движению по счетам названных организаций за 2004-2006 годы; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении названных организаций по состоянию на 31 декабря 2004 года, 31 декабря 2005 года; декларации по единому налогу по упрощенной системе налогообложения названных организаций за 2004, 2005 годы.

По пункту 4 оспариваемого решения апелляционный арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 246 НК РФ ООО "ВСК" является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях применения главы 25 НК РФ налогоплательщики вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, или документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основными видами деятельности ООО "ВСК" являются: оптовая торговля алкогольными напитками, производство мясных продуктов, производство хлебобулочных и кондитерских изделий, торговля пищевыми продуктами и другие.

Между налогоплательщиком и ООО "ВСК-Меркурий", ООО "ВСК-Планета", ООО "ВСК-Плутон", ООО "ВСК-Юпитер", ООО "ВСК-Персонал", ООО "ВСК-Спутник" заключены договоры от 01 января 2004 года, от 01 мая 2004 года, от 01 января 2005 года по подбору персонала для торгово-закупочной и экономической деятельности.

По условиям договоров поставщики услуг обязуются осуществить подбор кадров соответствующей квалификации и обеспечить персоналом ООО "ВСК" для осуществления хозяйственно-экономической деятельности, осуществить иные необходимые действия по обеспечению производственной и коммерческой деятельности "ВСК". Общество, в свою очередь, обеспечивает персоналу условия для осуществления трудовой деятельности, а также обязуется своевременно оплачивать услуги, предоставленные в соответствии с договором (п. 1.1, 1.2, 2.1 - т. 5, л.д. 99).

Согласно пункту 2.2 названных договоров вознаграждение за оказанные услуги устанавливается в спецификации (счет-фактура), которая является неотъемлемой частью договора (т.1, л. 30, т. 5, л. 99).

В соответствии с подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ затраты на оплату услуг по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, отнесены к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что выявленные в ходе налоговой проверки факты и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по операциям, связанным с договорами по подбору персонала.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы или применения более низкой налоговой ставки. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (пункт 2 Постановления).

В соответствии с пунктом 3 Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными или иными причинами (целями делового характера).

По смыслу пунктов 5 и 6 Постановления такие обстоятельства как наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующие о групповой согласованности операций, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления).

Как следует из материалов дела, ООО "ВСК-Меркурий", ООО "ВСК-Планета", ООО "ВСК-Юпитер", ООО "ВСК-Персонал", ООО "ВСК-Спутник" и ООО "ВСК-Плутон" созданы, в том числе, физическими лицами, являющимися учредителями ООО "ВСК" (Топоевым В.И., Чепашевым А.В., Шалгиновым Ю.А.).

Руководителями обществ - контрагентов налогоплательщика в период 2004-2005 годов были Топоев В.И. и Шалгинов Ю.А. (за исключением ООО "ВСК-Персонал, которым руководил Чепашев В.И.), что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, содержащими данные на период 2004-2005 годов, что опровергает довод апелляционной жалобы о ненадлежащих выписках из ЕГРЮЛ, представленных налоговым органом (т. 1, л. 128-152, т. 27).

Данные организации (кроме ООО "ВСК-Персонал") находятся по одному юридическому адресу: г. Абакан, ул. Советская, 209, имеют счета в одном банке и применяют упрощенную систему налогообложения.

Из материалов дела следует:

- договоры по подбору персонала не содержат сведений о сроках выполнения услуг, цене договора, квалификации и количестве персонала, подразделениях, для которых он предназначен, сроках платежей (т. 1, л. 30, т. 5. л. 99),

- в заявках-приложениях к договорам нет информации о сроках (периоде) и цене выполнения услуг, сроках платежа за оказанные услуги (выполненные работы) (т. 6, 7, 8),

- в актах выполненных услуг не указаны период времени работы персонала, объем выполненных услуг, расценки услуг в отношении конкретных работников, а также должности лиц, подписавших акты (т. 6,7,8),

- все первичные документы, представленные обществом в подтверждение оказанных услуг персонала, идентичны по содержанию.

Проанализировав, в том числе в ходе встречных проверок, порядок расчетов за оказанные услуги, налоговая инспекция установила, что оплата услуг персонала в адрес поставщиков услуг производилась не по факту выполнения работ и не связана с выставлением соответствующих счетов-фактур, а по мере возникновения необходимости у поставщиков данных услуг в получении денежных средств для выплаты зарплаты персоналу и перечисления платежей в Пенсионный фонд РФ.

Налоговой инспекцией по результатам анализа представленных обществом с возражениями на акт проверки документов установлено, что представленные налогоплательщиком на проверку счета-фактуры содержат недостоверную информацию о услугах, а именно подтверждают факт оказания услуг по обслуживанию торгового оборудования, а не факт предоставления персонала (т. 1, л. 31).

Представленные обществом с возражениями счета-фактуры содержат информацию "услуги персонала по обеспечению производственной и коммерческой деятельности ВСК". В то же время, в ходе проведения встречных проверок предприятий-контрагентов получены счета-фактуры, в которых указано иное наименование оказанных услуг - "обслуживание торгового оборудования" (т.1 л.д.31).

Кроме того, в счетах-фактурах не отражен период, в котором были оказаны услуги для общества. Отчётов о конкретной проделанной работе не представлено.

Акты выполненных работ также содержат недостоверную информацию. В частности, в списках работников ООО "ВСК-Планета", оказывающего услуги для заявителя, указаны лица, которые фактически получали заработную плату не у своего работодателя - ООО "ВСК-Планета", а в ООО "ВСК". Данное обстоятельство подтверждается сведениями о доходах физических лиц, представленных ООО "ВСК" в налоговый орган (т.1 л.д.33).

Акты выполненных работ не позволяют определить, кто из физических лиц работал в ООО "ВСК", а кто в организациях, оказывающих услуги по предоставлению персонала. Фамилии некоторых работников, указанных в приложениях к актам выполненных работ, отсутствуют в расчетных ведомостях на выплату заработной платы. Следовательно, данные лица не получали заработную плату, а лицами, оказывающими услуги по предоставлению персонала, составлены акты, содержащие недостоверные сведения. Кроме того, в список персонала включены некоторые лица, не имеющие реальной возможности исполнять трудовые обязанности для ООО "ВСК", поскольку в определённый период они находились в отпуске, на больничном или в отпуске по уходу за ребёнком, при этом, налогоплательщиком не представлено доказательств заключения с ними гражданско-правовых договоров.

Данные обстоятельства свидетельствуют о формальном составлении бухгалтерской документации, отсутствии фактических отношений между сторонами спорных сделок, групповой согласованности операций, связанных с оплатой услуг по предоставлению персонала, и цели общества уйти от налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о достоверности сведений, содержащихся в первичных бухгалтерских документах по операциям по предоставлению персонала, при этом, полагает, что обязанность доказывания обстоятельств надлежащего оформления указанных документов, как условия обоснованной налоговой выгоды, возложено на налогоплательщика. Довод о факте смены фамилии работников - поставщиков услуг не конкретизирован обществом и не подтвержден документально, следовательно, не может повлиять на выводы суда.

Суд полагает несостоятельным довод апелляционной жалобы об экономической обоснованности затрат по предоставлению услуг персонала с учетом произведенного обществом расчета за 2004 год (л. 8 пояснений к апелляционной жалобе), поскольку расчет носит предположительный характер, произведен с учетом средней заработной платы за 2004 год - 5500 руб. (прожиточный минимум по Республике Хакасия) без анализа заработка согласно конкретным трудовым договорам. Кроме того, расчет не содержит выводов экономической обоснованности указанных затрат за 2005 год.

Исследовав представленные обществом при выездной налоговой проверке и судебном разбирательстве документы, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и противоречивы. Особые сроки расчётов по сделкам свидетельствуют о групповой согласованности операций при отсутствии разумных экономических причин для этого.

Спорные действия ООО "ВСК" направлены на снижение налогового бремени по налогу на прибыль, поскольку поставщики услуг по подбору персонала находятся на упрощенной системе налогообложения и уплачивают единый налог по ставке 6% либо 15%, в то время как ставка по налогу на прибыль - 24%.

Совокупность установленных налоговым органом при проверке обстоятельств и представленных доказательств, с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53, свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая вышеизложенное, а также позицию кассационной инстанции по настоящему делу, арбитражный суд правомерно признал, что пункт 4 оспариваемого решения соответствует положениям статей 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд отклоняет довод заявителя жалобы о противоречии данного вывода мотивировочной части решения выводу в его резолютивной части, как не соответствующий смыслу судебного акта, поскольку, ввиду признания законным пункта 4 оспариваемого решения налогоплательщику отказано в требовании о признании пункта 4 решения N 141 от 22.12.2006 недействительным.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1).

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2).

В силу пунктов 3 и 4 данной статьи пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Поскольку обществом необоснованно включены в расходы затраты, связанные с приобретением услуг персонала, своевременно не исчислен и не уплачен налог на прибыль за 2004-2005 годы, налоговая инспекция в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации обоснованно начислила соответствующие пени, а также привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 6392432 руб., за 2005 год - в сумме 978782 руб., штраф по налогу на прибыль в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК за 2004 год в сумме 1278486 руб., за 2005 год - в сумме 195756 руб. и пени по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 1711098 руб. (приложение N 3 и 7 к решению, расчет пени от 22.07.2008-т. 35).

Согласно пункту 5 решения от 22 декабря 2006 года N 141 налоговым органом доначислен налог на прибыль по сделкам, связанным со сдачей обществом в аренду (субаренду) нежилых помещений взаимозависимым лицам, с учётом рыночных цен. Указано, что ООО "ВСК" не в полном объеме начисляло взаимозависимым лицам (предпринимателям Чапты-ковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргояковой М.А., Топоеву А.В., Топоеву В.И., Ахпашеву В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгинову Ю.А., ООО "Персей") предусмотренную договорами аренды и субаренды арендную плату. Это привело к занижению доходов от реализации услуг аренды за 2004 год в сумме 11 290 885 рублей, за 2005 год в сумме 18 073 488 рублей; в том числе обществом не были выставлены счета-фактуры на доходы от реализации услуг аренды, арендная плата не включена в налоговые регистры и не отражена в налоговых декларациях за 2004 год в сумме 436 509 руб., за 2005 год в сумме 1 380 108 руб. (в уточненном расчете налогового органа 1 380 105 руб. -т. 34, л.115).

Налоговый орган представил в судебное заседание 28 мая 2007 года, 11 и 18 февраля 2008 года расчет оспариваемых сумм, с учетом допущенных арифметических ошибок, в котором указано на занижение объекта налогообложения за 2004 год на сумму 10663585 руб. (в том числе, 436 509 руб.), за 2005 год - на сумму 17998181 руб. (в том числе, 1 380 105 руб.) (т.1, л.45, т. 34, л. 115).

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Налоговым органом произведен расчет арендной платы с учётом рыночных цен, так как данные сделки были осуществлены между взаимозависимыми лицами, а цена сделок отклонялась от цены сделок с невзаимозависимыми лицами более чем на 20% в сторону понижения.

Налоговый орган пояснил, что некоторые из участников спорных сделок являлись учредителями ООО "ВСК". Все лица, которым ООО "ВСК" были предоставлены в аренду (субаренду) спорные помещения, связаны с генеральным директором ООО "ВСК" Топоевым В.И. через родственные отношения и через совместное учредительство в других предприятиях. Данные обстоятельства подтверждают взаимную заинтересованность участников сделок в результатах сделки. Спорные сделки осуществлены обществом с целью минимизации налога на прибыль при наличии у ООО "ВСК" реальной возможности сдать площади в аренду (субаренду) по более высокой цене с целью получения максимальной выгоды, что подтверждается договорами аренды (субаренды) с невзаимозависимыми лицами. ООО "ВСК" допускает занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путём перевода части выручки общества, подпадающей под обложение налогом по ставке 24%, на взаимозависимых лиц - арендаторов, облагающих поступающие доходы по ставке 15% или 6%, либо вообще не уплачивающих налог на прибыль в связи с применением единого налога на вмененный доход.

В обоснование исследуемых судом обстоятельств по пункту 5 оспариваемого решения налоговый орган дополнительно представил в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ВСК-Фотон", ООО "Колумб", ООО "Магеллан", ООО "Беринг", ООО "Персей"; декларации по единому налогу по упрощенной системе налогообложения предпринимателей Чаптыковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргояковой М.А., Топоева А.В., Топоева В.И., Ахпашева В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгинова Ю.А., ООО "Персей" за 2004, 2005 годы; копии паспортов указанных физических лиц; свидетельство о заключении брака между Чаптыковой М.А. и Чаптыковым А.С.; договоры аренды с невзаимозависимыми лицами (т. 27, т. 32, л. 81-84).

По пункту 5 оспариваемого решения суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В пункте 5 оспариваемого решения налоговым органом подробно проанализированы основания для вывода о взаимозависимости арендаторов (субарендаторов) и ООО "ВСК". Так, налоговым органом установлено, что все лица, которым ООО "ВСК" были предоставлены в аренду (субаренду) помещения по низким ценам, связаны с генеральным директором ООО "ВСК" Топоевым В.И. через учредительство в ООО "ВСК", родственные отношения и совместное учредительство в других предприятиях. Совместно созданные взаимозависимыми лицами и учредителями ООО "ВСК" организации - ООО "Колумб", ООО "Магеллан", ООО "Беринг", ООО "Персей", ООО "ВСК - Меркурий", ООО "ВСК - Планета", ООО "ВСК - Плутон", ООО "ВСК - Персонал", ООО "ВСК - Спутник", расположены по одному с заявителем адресу: город Абакан, улица Советская, 209 и находятся на упрощенной системе налогообложения. В ходе проверки выявлено, что низкая цена по договорам аренды и субаренды была установлена только для лиц, в отношении которых имелась взаимозависимость (т. 27, т. 32, л. 81-84).

Перечисленные обстоятельства, в том числе родственные отношения и совместное учредительство, подтверждают взаимную заинтересованность указанных лиц в результатах сделок. Поскольку отношения между указанными лицами повлияли на результаты сделок по реализации услуг, а именно Чаптыковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргояковой М.А., Топоеву А.В., Топоеву В.И., Ахпашеву В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгинову Ю.А., ООО "Персей" установлена очень низкая цена по договорам аренды и субаренды (отклоняющаяся в размере от 38% до 97% по сравнению с ценой, установленной за аренду помещений по этим же адресам невзаимозависимым лицам), с учётом положений статьи 20 НК РФ имеются основания полагать, что заявитель и названные лица являются взаимозависимыми (т. 1, л. 34-35, 44-45, т. 21, т. 32)

Довод налогоплательщика о том, что перечисленные в пункте 5 оспариваемого решения лица владели незначительной долей в уставном капитале ООО "ВСК" и, следовательно, не могли оказывать влияние на результаты сделок по аренде, обоснованно не принят арбитражным судом первой инстанции, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам, так как именно этим взаимозависимым лицам размер арендной платы установлен значительно ниже по сравнению с другими лицами.

В соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (пункт 1).

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае заключения сделок между взаимозависимыми лицами, а также при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пункт 2).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи (пункт 3).

Согласно пункту 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (пункт 6 данной статьи).

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (пункт 7данной статьи).

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми (пункт 8 данной статьи).

В силу пункта 10 указанной статьи при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 данной статьи).

При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи (пункт 12 данной статьи).

Из вышеизложенного следует, что налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае заключения сделок между взаимозависимыми лицами, а также при отклонении более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам). Налоговый орган вправе доначислить налог исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги, сложившихся на рынке идентичных или однородных товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Из содержания договоров, заключенных обществом с невзаимозависимыми лицами, налоговый орган установил, что сумма арендной платы по данным договорам отклоняется от цены по договорам, заключённым заявителем с Чаптыковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргоя-ковой М.А., Топоевым А.В., Топоевым В.И., Ахпашевым В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгино-вым Ю.А., ООО "Персей", более чем на 20%, а именно - от 38% до 97% (т.1, л. 34-35, т. 19, т. 20, л. 92-149, т. 21, т. 32, л. 85).

Согласно ответу от 17 мая 2006 года N 872, Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Хакасия не располагает информацией о рыночной стоимости услуг по сдаче в аренду нежилых помещений не располагает.

При изучении рынка идентичных и однородных услуг налоговый орган использовал сведения о стоимости услуг аренды (субаренды), полученные у самого налогоплательщика из договоров аренды (субаренды), заключённых им с невзаимозависимыми лицами. Данные лица арендовали торговые площади у ООО "ВСК" в тех же помещениях (по одному адресу и на одном этаже, следовательно, с одинаковом типом здания, одинаковыми коэффициентами качества нежилого помещения, строительных материалов, степени износа, территориальной зоной расположения арендуемого помещения), в один и тот же период времени, что и взаимозависимые лица.

При доначислении налогов налоговый орган использовал установленную ООО "ВСК" невзаимозависимым лицам стоимость аренды. Поскольку данные цены были установлены обществом для невзаимозависимых лиц, с учётом положений пункта 8 статьи 40 НК РФ имеются основания полагать, что данные цены являются рыночными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества относительно установления рыночной цены по объекту: поселок Жемчужный Ширинского района, поскольку по адресам: город Абакан, ул. Т.Шевченко, 71, и посёлок Жемчужный Ширинского района, торговые площади были предоставлены в субаренду только одному лицу -Шалгинову Ю.А., другим лицам в субаренду не предоставлялись, служба государственной статистики по Республике Хакасия не располагала данными о стоимости услуг по сдаче в аренду нежилых помещений в указанных пунктах.

Учитывая, что Шалгинов Ю.А. не сдавал торговые площади в субаренду, налоговый орган обоснованно применил положения пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и использовал в расчетах в отношении данных объектов недвижимости затратный метод, при применении которого учтены исходные данные, полученные по договорам аренды, заключенным с государственным комитетом Республики Хакасия по управлению государственным имуществом (т. 1, л. 34-36, 40, т. 20, л. 86-94).

Руководствуясь положениями пункта 12 статьи 40 НК РФ о том, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи, арбитражный суд первой инстанции принял во внимание обстоятельства, установленные налоговым органом в пункте 5 оспариваемого решения, и пришел к обоснованному выводу о правильном определении налоговым органом результатов сделок, а также о том, что налоговый орган доказал наличие законных оснований для доначисления налога на прибыль в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод налогоплательщика о том, что при доначислении налога инспекция не определила рыночную цену идентичной или однородной услуги аренды с учетом обычных надбавок, скидок, размера площади, срока сдачи в аренду, сроков внесения арендной платы, маркетинговой политики налогоплательщика, сопоставимых экономических (коммерческих) условий, не учла качество и интенсивность отношений общества с арендаторами и субарендаторами. Налоговый орган применил цены идентичных услуг в сопоставимых экономических условиях, а именно по договорам аренды с невзаимозависимыми лицами, арендующими помещения по тем же адресам, расположенные в одном здании, то есть обладающими наиболее однородными признаками и близкими друг к другу качественными показателями.

Поэтому налоговый орган правомерно использовал установленную ООО "ВСК" невзаимозависимым лицам стоимость аренды для выявления обстоятельств, обосновывающих применение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также для установления рыночной цены в целях налогообложения.

При этом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не представлено суду доказательств существенного влияния на цену приведённых обществом обстоятельств, а также иных обстоятельств, кроме взаимозависимости. Более того, ООО "ВСК" не учитывало названные факторы в расчетах арендной платы по указанным договорам.

Суд апелляционной инстанции полагает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что вывод о низкой цене арендной платы по договорам аренды со взаимозависимыми лицами опровергается договором субаренды с ОАО Фармастер" от 18.03.2004, от 01.01.2005 (на аренду 21, 4 кв.м. по цене 120 руб. и 122 руб. за 1 кв. м. без НДС), и договору аренды от 01.12.2003 с ИП Кучугешевым Д.М. (на аренду 450 кв.м. по цене 169, 49 руб. за 1 кв. м. без НДС), поскольку арендная плата в единичных случаях не влияет на вывод налогового органа о среднерыночной цене данных услуг в сопоставимых условиях, исчисленной по договорам аренды с невзаимозависимыми лицами: Дьяковой И.В., Котеговым А.Н., Кириловской Н.Н., Юдиным А.Н., Можаровской О.А. и другими (т. 1, л. 35). При этом, цена по договорам аренды с ОАО Фармастер", ИП Кучугешевым Д.М. является средней и не выходит за минимальные и максимальные пределы анализируемых показателей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом доказана взаимозависимость участников сделок, а также отклонение более чем на 20% в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени в отношении невзаимозависимых лиц, следовательно, налоговый орган правомерно применил положения статьи 40 НК РФ и произвёл расчёт налогов с учётом доказательств, добытых им в ходе проверки.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом признан факт арифметических ошибок, допущенных в оспариваемом решении при расчёте доходов общества по аренде.

В связи с этим, пункт 5 решения от 22 декабря 2006 года N 141 является незаконным в части признанных налоговым органом арифметических ошибок, а именно в части указания на занижение доходов от реализации услуг аренды за 2004 год в сумме 627 300 руб. (11 290 885 - 10 663 585) и за 2005 год в сумме 75 307 руб. (18 073 488 - 17 998 181), налога на прибыль за 2004 год в размере 150552 руб., за 2005 год в размере 18073, 68 руб., а также пеней за неуплату налога на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 313509 (1395177-1081666) - т. 34, л. 148). Вывод суда первой инстанции о размере пени по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 61684, 75 руб. является ошибочным.

Учитывая, что налоговым органом доказано возникновение у общества объекта налогообложения по налогу на прибыль, пункт 5 решения налогового органа в оставшейся части следует признать соответствующим приведенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: занижение доходов от реализации услуг аренды на 2004 год в сумме 10663585 руб., за 2005 год в сумме 17998181 руб., предложения уплатить налога на прибыль за 2004 год в сумме 2559260 руб., за 2005 год в сумме 4319563 руб., пени за 2004-2005 годы в размере 1081669 руб. (с учетом счетных ошибок т. 34, л. 148, т. 35).

При этом, по пункту 5 оспариваемого решения начислен штраф в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 2004 год в размере 41905 руб., за 2005 год - в размере 132490 руб., рассчитанный от сумм занижения указанных доходов по невыставленным счетам-фактурам взаимозависимым арендаторам (в 2004 году на сумму 436509 руб., в 2005 году - на сумму 1380105 руб.).

Поскольку применение данного штрафа вызвано конкретными обстоятельствами и не связано с выявленными арифметическими ошибками, у суда апелляционной инстанции нет оснований к его уменьшению.

Согласно пункту 9 оспариваемого решения, ООО "ВСК" занижена выручка от реализации услуг аренды, предоставленных взаимозависимым лицам, и не включена в налоговую базу для исчисления НДС арендная плата, не начисленная либо начисленная не в полном объеме по договорам аренды и субаренды с взаимозависимыми лицами (предпринимателями Чаптыковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргояковой М.А., Топоевым А.В., Топоевым В.И., Ахпашевым В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгиновым Ю.А., ООО "Персей"). Налоговый орган доначислил НДС на основании статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в связи с невключением обществом в налоговую базу арендных платежей, которые подлежали начислению взаимозависимым лицам. На странице 62 решения определена выручка общества за 2004 год в сумме 11 290 886 рублей, за 2005 год в сумме 18 073 488 рублей. В окончательном расчете оспариваемых сумм, представленном налоговым органом в судебные заседания 28 мая 2007 года, 11 и 18 февраля 2008 года, указано на занижение объекта налогообложения за 2004 год в сумме 10 663 585 рублей, 2005 год в сумме 17 998 181 рубля. На страницах 62, 63 оспариваемого решения налоговым органом также установлено, что обществом не исчислен НДС с арендной платы, не начисленной налогоплательщиком по договорам аренды с взаимозависимыми лицами: за 2004 год арендная плата составила 416 509 рублей, за 2005 год - 1 418 244 рублей. В окончательном расчете оспариваемых сумм, представленном налоговым органом в судебные заседания 28 мая 2007 года, 11 и 18 февраля 2008 года, данные суммы уточнены: 436 509 рублей за 2004 год и 1 380 105 рублей за 2005 год (т. 1, л. 49-51).

В апелляционной жалобе ООО "ВСК" указало, что при проведении налоговой проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, налоговый орган нарушил положения статей 20, 40, 154 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, налоговый орган доначислил НДС по пункту 9 решения незаконно.

По пункту 9 решения арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "ВСК" является плательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, без включения в них НДС.

Согласно пункту 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС.

Таким образом, в соответствии с названной нормой налогоплательщик обязан был дополнительно к цене по договору аренды предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган обоснованно рассчитал спорный НДС, исходя из цены арендной платы, указанной в договорах аренды с невзаимозависимыми лицами. По договорам аренды помещений по адресу: город Саяногорск, Интернациональный микрорайон, 7а, НДС рассчитан исходя из цены арендной платы за вычетом НДС (таблица 11 на странице 33 оспариваемого решения).

При анализе пункта 9 оспариваемого решения арбитражный суд учитывает выводы, сделанные судом кассационной инстанции по пункту 5 решения налогового органа.

Принимая во внимание, что налоговым органом доказано возникновение объекта налогообложения НДС, а налогоплательщик, в нарушение вышеприведённых норм, не включил в налоговую базу арендную плату, не начисленную либо начисленную не в полном объёме по договорам с взаимозависимыми лицами, и не исчислил НДС, пункт 9 решения следует признать законным за исключением признанных налоговым органом арифметических ошибок.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом признан факт арифметических ошибок, допущенных в оспариваемом решении при расчёте доходов общества по аренде. Следовательно, пункт 9 решения от 22 декабря 2006 года N 141 является незаконным в части указания на занижение выручки от реализации услуг аренды за 2004 год в сумме 627 301 рублей (11 290 886 - 10 663 585) и за 2005 год в сумме 75 307 рублей (18 073 488 -17 998 181), НДС за 2004 год - в сумме 112914 руб., за 2005 год - в сумме 13555 руб. и пени по НДС за 2004-2005 годы в размере 22121, 26 руб. (1135269, 26 - 1113148).

Вывод суда первой инстанции о размере пени по НДС за 2004, 2005 годы в сумме 40760, 75 руб. является ошибочным, не подтвержденным какими-либо расчетами. Кроме того, поскольку применение штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации вызвано конкретными обстоятельствами и не связано с арифметическими ошибками, нет оснований к его уменьшению, поэтому вывод суда первой инстанции о признании пункта 9 оспариваемого решения незаконным в связи с начислением штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1 рубль, за 2005 год в сумме 2752 руб. является ошибочным.

Таким образом, пункт 9 оспариваемого решения налогового органа соответствует вышеприведенным положениям Налогового кодекса Российской Федерации в части указания на занижение налогооблагаемой базы по НДС за 2004 год в сумме 10663585 руб. (в том числе 436509 руб. по невыставленным счетам-фактурам), за 2005 год в сумме 17998181 руб. (в том числе 1380105 руб. по невыствленным счетам-фактурам), предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2004 год в размере 1919445 руб., за 2005 год в размере 3239673 руб. и пени за 2004-2005годы в размере 1113148 (с учетом допущенных арифметических ошибок в расчете налогового органа - т. 34, л. 143-144, т. 35).

Относительно правомерности привлечения общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неуплату налога на прибыль и НДС арбитражный апелляционный суд пришёл к следующим выводам.

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно.

Статьей 110 НК РФ установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В пунктах 5 и 9 оспариваемого решения установлено, что ООО "ВСК" не начисляло по некоторым договорам аренды и субаренды взаимозависимым лицам (предпринимателям Чаптыковой М.А., Шалгиновой К.И., Боргояковой М.А., Топоеву А.В., Топоеву В.И., Ахпашеву В.В., Шалгиновой Г.Г., Шалгинову Ю.А., ООО "Персей") предусмотренную договорами арендную плату. Данная арендная плата не включена в доход при исчислении налога на прибыль и НДС за 2004 год в сумме 436509 рублей, за 2005 год в сумме 1380108 рублей. В окончательном расчете оспариваемых сумм, представленном налоговым органом в судебные заседания 28 мая 2007 года, 11 и 18 февраля 2008 года, за 2005 год сумма уточнена - 1 380 105 рублей. Исходя из данных сумм налоговым органом начислен налог на прибыль и НДС, а также штраф по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 41 905 рублей, за 2005 год в сумме 132 490 рублей, за неуплату НДС за 2004 год в сумме 31 430 рублей, за 2005 год в сумме 102 120 рублей. В окончательном расчете оспариваемых сумм, представленном налоговым органом в судебные заседания 28 мая 2007 года и 18 февраля 2008 года, сумма штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату НДС уточнена: за 2004 год - 31 429 рублей, за 2005 год - 99 368 рублей.

Вывод о совершении обществом налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, сделан налоговым органом в связи с тем, что общество не начисляло либо начисляло не в полном объеме арендную плату за переданные в аренду и субаренду взаимозависимым лицам помещения, не выставляло счета-фактуры, не отражало данные суммы в налоговых регистрах, в налоговых декларациях и не включило их в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС. Арендная плата лицам, не являющимся взаимозависимыми по отношению к ООО "ВСК", начислялась своевременно и в полном объеме, что подтверждается налоговым регистром "Внереализационные доходы", в котором отражены сведения о доходах, полученных по договорам аренды с невзаимозависимыми лицами, в то же время не отражены подобные сведения в отношении взаимозависимых лиц. По мнению налогового органа, данные действия и бездействие общества, выразившиеся в неначислении либо начислении не в полном объеме арендной платы, необходимо квалифицировать как умышленные, повлекшие за собой занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Третий арбитражный апелляционный суд, с учетом выводов кассационной инстанции по пунктам 5 и 9 оспариваемого решения, приходит к следующему.

В материалы дела представлено постановление мирового судьи от 09 января 2007 года о назначении административного наказания по делу N 5-17/2007 о признании руководителя ООО "ВСК" Топоева В.И. виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьёй 15.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и наложении на него административного штрафа в размере 20 минимальных размеров оплаты труда, что составило 2000 рублей. Данной нормой предусмотрена ответственность за грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности, а равно порядка и сроков хранения учетных документов. Под грубым нарушением правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности понимается искажение сумм начисленных налогов и сборов не менее чем на 10 процентов, а также искажение любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов (т. 24, л. 91).

Согласно постановлению Топоев В.И. привлечен к ответственности в связи с выездной налоговой проверкой, результаты которой отражены в акте N 141 от 09.08.2006 с доначислением налога на прибыль за 2005 год.

На странице 52 оспариваемого решения налоговый орган оценил представленные обществом с возражениями новые счета-фактуры в отношении сданного в аренду (субаренду) имущества, выставленные ООО "ВСК" в адрес взаимозависимых лиц. Инспекция указала, что данные счета-фактуры составлены с нарушением статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", так как они не содержат информации о том, по какому объекту аренды и за какой период начислена арендная плата. Поэтому невозможно установить, к какому налоговому периоду относится начисленная ООО "ВСК" арендная плата. В налоговых регистрах также не указано, за какой период начислена арендная плата (учётная политика общества - по отгрузке). Более того, в ходе проведения встречных проверок налоговому органу данные счета-фактуры предпринимателями не представлены (т. 1, л.44).

В суд первой инстанции общество представило счета-фактуры с иным содержанием, с указанием реквизитов договоров аренды и периода начисления арендной платы. Вместе с тем, на момент привлечения общества к налоговой ответственности счета-фактуры, отвечающие требованиям статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", отсутствовали, поскольку не представлялись обществом при выездной налоговой проверке и предпринимателями в ходе проведения встречных проверок. Тот факт, что заявитель неоднократно изменял содержание счетов-фактур, также свидетельствует о его недобросовестности и наличии взаимозависимости с контрагентами.

Кроме того, налогоплательщик не представил суду соответствующих расчётов и, следовательно, не доказал, что отражал спорные суммы в налоговых регистрах, в налоговых декларациях и включил данные суммы в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС. Представленные налогоплательщиком налоговые регистры "Доходы от реализации" не позволяют проверить и выделить доходы от аренды при одновременной реализации и одновременном выставлении счетов-фактур в отношении реализованных товаров, алкогольной продукции и услуг аренды, поскольку в регистрах не выделены отдельной строкой "доходы от аренды". Данные регистры содержат только одно наименование операции - "реализация покупных товаров", раздельный учёт доходов в налоговом регистре "Доходы от реализации" не ведётся. Кроме того, в данных регистрах не отражены реквизиты счетов-фактур. Книги продаж представленные обществом, не содержат наименование хозяйственной операции, поэтому не могут служить доказательством включения в объект налогообложения по налогу на прибыль и по НДС стоимости услуг аренды (т. 34, л. 113-116).

Арендная плата лицам, не являющимся взаимозависимыми по отношению к ООО "ВСК", начислялась своевременно и в полном размере. Это подтверждается налоговым регистром "Внереализационные доходы", в котором отражены сведения о доходах, полученных по договорам аренды с невзаимозависимыми лицами, и не отражены подобные сведения в отношении взаимозависимых лиц.

Изложенные обстоятельства в их совокупности с иными обстоятельствами (заключение договоров аренды (субаренды) нежилых помещений со взаимозависимыми лицами по заниженной арендной плате в сравнении с рыночными ценами, начисление не в полном объеме либо неначисление арендной платы только указанным лицам в течение длительного периода времени: например, Топоеву В.И. - с января по декабрь 2005 года, Шалгинову Ю.А. - с января по декабрь 2005 года, т. 1, л. 45) свидетельствуют о том, что должностное лицо (руководитель общества) осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), повлекших занижение налоговой базы по налогам и неуплату за 2004-2005 годы налога на прибыль в размере 435987 руб. (104762+331225) и НДС в размере 326991 руб. (78572+248419), а всего 762978 руб., и сознательно допускало наступление вредных последствий в виде нарушения финансовых интересов государства. Следовательно, имеются основания для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что совершенное правонарушение следует квалифицировать по статье 120 Налогового кодекса Российской Федерации, а не статье 122 Кодекса ввиду следующего.

Пунктом 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекших занижение налоговой базы.

В пункте 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если занижение налоговой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату сумм налога, произошло по иным основаниям, чем указано в абзаце третьем пункта 3 статьи 120 НК РФ, организация-налогоплательщик несет ответственность, предусмотренную статьей 122 Кодекса.

Ответственность по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации является специальной по отношению к статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации: если занижение налоговой базы, повлекшее неуплату (неполную уплату) налога произошло по иным основаниям, чем указано в пункте 3 статьи 120 Кодекса, налогоплательщик несет ответственность по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что занижение налоговой базы в данной ситуации было вызвано не только нарушением обществом правил учета доходов и расходов, но и совокупностью иных вышеизложенных обстоятельств, которые не являются условиями налоговой ответственности по статье 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что налоговым органом доказан состав налогового правонарушения, решение от 22 декабря 2006 года N 141 в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль и НДС следует признать правомерным.

Довод о немотивированности выводов суда о пени по налогу на прибыль и НДС несостоятелен, так как данный вывод изложен на л. 18 решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования общества подлежат удовлетворению в части признания незаконным решения N 141 от 22 декабря 2006 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия в части доначисления пеней по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 313509 руб., пеней за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы в размере 22121, 26 руб.

В требовании, касающемся штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы, следует отказать.

Принимая во внимание вышеприведенные выводы арбитражного суда первой инстанции и позицию кассационной инстанции по настоящему делу, встречное заявление налогового органа, уточнённое с учётом признанных налоговым органом арифметических ошибок, о взыскании с общества штрафов по пунктам 4 и 5 оспариваемого решения является обоснованным.

В судебном заседании 28 мая 2007 года налогоплательщик письменно ходатайствовал о снижении суммы штрафов в связи со значительными финансовыми трудностями общества, а также тем обстоятельством, что налогоплательщик участвует в реализации социального проекта, в дальнейшем поддержал данное ходатайство и представил дополнительные документы, подтверждающие указанные обстоятельства. Налоговый орган пояснил, что оставляет вопрос о разрешении данного ходатайства на усмотрение арбитражного суда (т. 34, л. 114).

Рассмотрев ходатайство налогоплательщика о снижении суммы штрафа, арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Исходя из практики Европейского суда по правам человека, а также из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, положений статьи 108 НК РФ следует, что ответственность должна быть соразмерной характеру совершённого деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств. Санкции в экономических отношениях не должны носить карательный характер.

Вмененное обществу правонарушение совершено им впервые. Обратного суду налоговым органом не доказано.

ООО "ВСК" в настоящее время находится в тяжёлом финансовом положении. Данное обстоятельство подтверждается расшифровкой задолженности по кредитам и займам на 31 декабря 2007 года, из которой усматривается, у общества имеется задолженность по кредитам и займам в общей сумме 142 500 000 рублей.

Налогоплательщик с 1999 года участвует в реализации проекта социальной поддержки пенсионеров муниципального образования город Абакан в виде бесплатного предоставления хлеба 2 раза в неделю 110 пенсионерам, находящимся на обслуживании в отделениях социальной помощи на дому. Данное обстоятельство подтверждается письмами Управления социальной поддержки населения муниципального образования город Абакан от 01 февраля 2008 года N 230 и списками пенсионеров всего в количестве 110 человек.

Вышеприведенные обстоятельства подтверждают тяжелое финансовое положение общества и его социально значимую деятельность и признаются арбитражным судом в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 112 НК РФ смягчающими ответственность. В связи с указанным, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное обществом ходатайство и уменьшил суммы взыскиваемых налоговым органом штрафов по пунктам 4 и 5 оспариваемого решения в два раза.

С учетом изложенного, встречное заявление налогового органа подлежит удовлетворению в части взыскания с ООО "ВСК" по пунктам 4, 5 оспариваемого решения штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за год в сумме 639 243 руб., за 2005 год в сумме 97 878 руб., штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль за год в сумме 66 245 руб., а всего в размере 803366 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина распределяется между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

По заявлению налогоплательщика государственная пошлина составляет 2000 рублей, по заявлению об обеспечительных мерах - 1000 рублей, уплачена обществом по платежным поручениям от 25 декабря 2006 года N N 8319, 8320.

Налогоплательщик оспаривал начисление налогов, пеней и штрафов в общей сумме 26 652 723, 18 рублей. Решением арбитражного суда от 06 июня 2007 года ( с учетом постановления ФАС ВСО от 24 октября 2007) требования общества удовлетворены в сумме 881909 (25976413 - 25094504) руб. С учётом настоящего решения требования общества по пунктам 4, 5 и 9 удовлетворены в сумме 1434089,26 руб. (150552 + 18073 + 112914 + 13555 + 313508 + 22121,26 + 803366 - штрафы в связи со смягчающими обстоятельствами).

Учитывая общие результаты рассмотрения заявления налогоплательщика, государственная пошлина распределяется следующим образом: на общество относится 2739,33 руб., на налоговый орган - 260,67 руб.

По встречному заявлению налогового органа (по всем эпизодам) государственная пошлина составляет 20 361,30 руб. Решением арбитражного суда от 06 июня 2007 года требования налогового органа удовлетворены в сумме 48 484 руб. Настоящим решением с налогоплательщика взыскано 803 366 руб. Таким образом, общая сумма взысканных штрафов по всем эпизодам составляет 851 850 руб.

Учитывая общие результаты рассмотрения встречного заявления налогового органа, на общество по встречному заявлению по всем эпизодам относится государственная пошлина в сумме 9786,82 руб., на налоговый орган в сумме 10 574,48 руб.

Однако государственная пошлина по встречному заявлению не подлежит взысканию с налогового органа, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от ее уплаты при обращении в арбитражный суд.

Решением арбитражного суда от 06 июня 2007 года с налогового органа взысканы в пользу налогоплательщика судебные расходы в виде уплаченной им в федеральный бюджет государственной пошлины в сумме 2366 рублей 83 копеек, выдан исполнительный лист. В соответствии со статьями 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после вступления настоящего решения в законную силу налоговый орган вправе подать в арбитражный суд первой инстанции заявление о повороте исполнения судебного акта в отношении 2366 рублей 83 копеек за минусом отнесённой настоящим решением на налоговый орган по заявлению налогоплательщика государственной пошлины в сумме 260,67 руб.

По итогам рассмотрения дела с общества следует взыскать в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 9526,15 руб. (2739,33 + 9786,82 -3000).

Таким образом, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 февраля 2008 года по делу N А74-126/2007 следует изменить в части признания незаконным решение N 141 от 22 декабря 2006 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия в части доначисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 61684,75 руб., пеней за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы в размере 40760,75 руб., штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1 руб., за 2005 год в сумме 2752 руб., а также в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 9689,63 руб.

В указанной части подлежит признанию незаконным в связи с несоответствием Налоговому кодексу Российской Федерации оспариваемое решение в части доначисления пеней по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 313509 руб., пеней за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы в размере 22121,26 руб.

В требовании, касающемся штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы, следует отказать.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 февраля 2008 года по делу N А74-126/2007 изменить в части признания незаконным решение N 141 от 22 декабря 2006 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия в части доначисления пеней за неуплату налога на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 61684,75 руб., пеней за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы в размере 40760,75 руб., штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1 руб., за 2005 год в сумме 2752 руб., а также в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 9689,63 руб.

В указанной части признать незаконным в связи с несоответствием Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 141 от 22 декабря 2006 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия в части доначисления пеней по налогу на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 313509 руб., пеней за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы в размере 22121,26 руб.

В требовании, касающемся штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 годы, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская компания" (г. Абакан) государственную пошлину в федеральный бюджет в размере 9526,15 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова