Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 03АП-2970/2008

г. Красноярск

"01" декабря 2008 г.

Дело N А69-2196/08-7-03АП-2970/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "26" ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии:

от заявителя - Сапелкиной Е.Н., представителя по доверенности от 28.10.2008, Шумаковой Е.Н., представителя по доверенности от 28.10.2008,

от налогового органа - Кухловой Е.В., представителя по доверенности от 21.11.2008, Бондаревой Т.Е., представителя по доверенности от 27.11.2007,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 14 августа 2008 года по делу N А69-2196/08-7, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ник" обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Тыва о признании недействительным решения налогового органа от 01.10.2007 N 06-40/2 о привлечении к налоговой ответственности в части.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 14 августа 2008 года заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с данным судебным актом в части удовлетворения заявления, Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, сославшись на то, что материалами дела подтверждается факт неуплаты налогов.

Общество считает решение суда законным и обоснованным, полагая, что налоговый орган не доказал совершение налогоплательщиком вменяемых правонарушений, инспекций нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество не заявило возражений против проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части согласно апелляционной жалобе. Следовательно, в апелляционной инстанции дело рассматривается в части удовлетворения заявления о признании недействительным решения от 01.10.2007 N 06-40/2.

Налоговый орган заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательства объяснительной главного бухгалтера ООО "Ник" Шуленовой Е.В.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный документ приобщается к материалам дела.

В судебном заседании 25.11.2008 объявлялся перерыв до 09 час.05 мин. 26.11.2008 согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Решением заместителя руководителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва от 21.06.2006 N 162 назначено проведение в порядке статей 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездной налоговой проверки в ООО "Ник" по вопросам налогового законодательства за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 06-11-162 от 14.07.2006, на основании которого вынесено решение о привлечении налогоплательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2006 N 125.

24.07.2006 решением заместителя Руководителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва N 194 назначена выездная налоговая проверка Общества по вопросам налогового законодательства за период с 01.01.2003 по 30.12.2005, по результатам которой оформлен акт от 12.09.2006 N 06-11-191 и принято решение от 02.10.2006 N 141 о привлечении ООО "Ник" к налоговой ответственности.

28.02.2007 заместителем руководителя Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Тыва вынесено решение N 06-40/2 о проведении в ООО "Ник" выездной налоговой проверки в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Решением от 13.04.2007 N 1 проведение названной выездной налоговой проверки ООО "Ник" приостановлено с 13.04.2007 и возобновлено с 13.06.2007 решением от 13.06.2007 N1.

По результатам повторной выездной налоговой проверки составлен акт от 27.08.2007 N 06-40/2, на основании которого вынесено решение от 01.10.2007 N 06-40/2 о привлечении ООО "Ник" к налоговой ответственности, согласно которому подлежат взысканию доначисленные суммы налогов, пеней и штрафов, в том в оспариваемой части:

- налог на добавленную стоимость в сумме 156 172 рублей, штраф в сумме 31 234,4 рублей;

- единый социальный налог в сумме 986 982 рублей, штраф в сумме 146 297 рублей;

- акциз на алкогольную продукцию в сумме 165 804 рублей, штраф в сумме 33 160 рублей;

-налог на прибыль в сумме 1 094 087,92 рублей, штраф в сумме 218 817,4 рублей.

Общество, не согласившись с принятым решением налогового органа в части, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным частично.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, налоговый орган не доказал соблюдение предусмотренной статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности., исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из толкования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что непринятие налоговым органом в день рассмотрения материалов налоговой проверки решения о привлечении лица к налоговой ответственности или об отказе в привлечении к налоговой ответственности, об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, либо о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в смысле пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение указанных выше норм налоговый орган не известил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, 01.10.2008 налоговым органом в отсутствие представителя Общества принято решение N 06-40/2. Налоговый орган не представил доказательства извещения Общества о рассмотрении материалов проверки именно 01.10.2008.

В материалах дела имеется извещение, согласно которому Общество уведомляется о рассмотрении возражений и материалов по акту повторной выездной налоговой проверки 26.09.2007. Данное извещение получено директором Общества Игитханяном Н.Х. Согласно протоколу от 26.09.2007 материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены руководителем инспекции в отсутствии налогоплательщика. Однако из протокола не следует, что возражения налогоплательщика не приняты, решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено.

Более того, в возражениях к акту выездной налоговой проверки, направленных налогоплательщиком в налоговый орган 17.09.2007, указано, что налогоплательщик, помимо доводов относительно неправомерного доначисления единого социального налога, налога на доходы физических лиц, не согласен с доначисленными суммами налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, акцизов. Общество указало, что расчеты по указанным налогам будут представлены дополнительно. При этом налоговый орган при рассмотрении указанных возражений 26.09.2007 не выяснил причины непредставления налогоплательщиком расчетов налогов и документов и не отложил рассмотрение материалов проверки в связи с невозможностью вынесения решения 26.09.2007. Необходимость отложения дела подтверждается и тем, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции налогоплательщик представил значительный объем первичных бухгалтерских документов, касающихся доначисления спорных сумм налогов.

Следовательно, налоговый орган не обеспечил Обществу возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки, в том числе и 01.10.2007. Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях прав лица, привлекаемого к налоговой ответственности.

Таким образом, имеются основания для признания недействительным решения в обжалуемой части в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того, суд апелляционной инстанции считает изложенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям:

1. Налог на добавленную стоимость.

Налогоплательщик документально, в том числе счетами-фактурами, квитанциями к приходным кассовыми ордерами, оформленными согласно Порядку ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденному Решением Совета директоров ЦБ России 22.09.1993 N 40, подтвердил оплату ООО "Сардаана" налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом не доказан факт повторного применения обществом налогового вычета в июле 2004 года по поставщику ООО "Ростовский комбинат шампанских вин", а также применение вычетов по возвращенным суммам в июле, ноябре, декабре 2005 года по поставщикам ООО "Финмос", ООО "Техноэнерготорг", ООО ЧОП "Комета". Налоговый орган не опроверг доводы налогоплательщика, подтвержденные имеющимися в материалах дела документами, о включении в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в указанные налоговые периоды возвращенной Обществу поставщиком суммы.

2. Единый социальный налог.

Налоговый орган не обосновал правомерность доначисления единого социального налога за 2004-2005 годы в сумме 487 763 рублей на основании заключения эксперта по проверке фактической стоимости выполненных объемов работ от 28.06.2007.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, или связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Инспекция в нарушение указанной нормы при определении суммы налога расчетным путем не использовала данные об иных аналогичных налогоплательщиках. Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания исчислять единый социальный налог только на основании данных экспертизы.

В части исчисления единого социального налога в сумме 231 485 рублей, денежные средства были выданы в подотчет, истрачены на хозяйственные нужды, что подтверждается первичными бухгалтерскими документами. Ответчик не оспорил указанные документы.

Следовательно, спорные суммы не являются доходом указанных лиц, значит, в соответствии со статьями 236, 237 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат включению в налоговую базу по единому социальному налогу.

3. Акцизы.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неуказание фактического содержания спирта в графе 6 декларации не может влиять на порядок налогообложения в целях уплаты акциза по винам натуральным, тем более при расчетах налоговой базы по виду подакцизного товара налогоплательщик в наименовании товара указывал его вид, согласно приложению N 1 к декларациям за период с января по март 2004 года. Налогоплательщик подтвердил документально ведение раздельного учета реализации товаров, по которым установлены различные налоговые ставки. Данные факты налоговым органом не опровергнуты.

4. Налог на прибыль организаций.

В нарушение статей 100,101 Налогового кодекса Российской Федерации в акте проверки и решении налоговой инспекции отсутствуют документально подтвержденные факты отгрузки алкогольной продукции с оптового склада N 21 ООО "Ник" покупателю ООО "Ной". Имеющиеся в материалах повторной выездной проверки приложения к акту NN 36 и 37 с реестром счетов-фактур не опровергают утверждение налогоплательщика о перемещении товара внутри общества (со склада N 21 на склад N 22) и не доказывают неправильное исчисление налогоплательщиком налога на прибыль.

В судебном заседании главный бухгалтер Шумкова Е.В. отрицала факт реализации алкогольной продукции ООО "Ной", следовательно, ее письменная объяснительная, представленная налоговым органом в суд, не является допустимым доказательством факта реализации.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом фактов занижения Обществом налога на прибыль в общей сумме 2 152 353 рублей по данному эпизоду.

По эпизоду, указанному в оспариваемом решении о невключении в состав доходов от реализации от маркетинговых услуг от ООО "Опытный завод "Нива" по счету-фактуре N 2 от 25.05.2005 в сумме 210 593 рубля налогоплательщиком правомерно уменьшены полученные доходы на сумму произведенных расходов в порядке статей 252, 265 Налогового кодекса Российской Федерации. Договором на оказание услуг от 20.02.2005, счетом-фактурой N 2 от 25.05.2005 на сумму 248 500 рублей, актом на выполнение работ-услуг N 3 от 25.05.2005, актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 26.05.2005 подтверждается произведенные налогоплательщиком затраты в указанной сумме.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа в обжалуемой части законно и обоснованно, основания для отмены в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 14 августа 2008 года по делу N А69-2196/07-7 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина