Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 03АП-3565/2008

г. Красноярск

10 февраля 2009 г.

Дело N А33-6256/2008-03АП-3565/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "03" февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко Г.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" - Ведюшкиной А.С., представителя по доверенности от 23.07.2008, Самохваловой О.В., представителя по доверенности от 02.10.2008, Липина А.В., представителя по доверенности от 02.10.2008,

от Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт" - Ларченко В.Д., представителя по доверенности от 02.02.2009, Курбатова А.С., представителя по доверенности от 02.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" октября 2009 года по делу N А33-6256/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ОАО "Красноярскэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Емельяновскому районному муниципальному предприятию "Энергосбыт" (далее - ЕРМП "Энергосбыт") о взыскании 786 156 руб. 19 коп стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил размер исковых требования до 4 522 769 руб. 95 коп. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которые в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО "Красноярскэнергосбыт" на 2006 год.

ЕРМП "Энергосбыт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П не содержатся условия, определяющие порядок снятия и представления ответчиком энергоснабжающей организации данных коммерческого учета потребленной абонентами электроэнергии;

- сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, ответчик не располагает, в соответствии с приложением N 7 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 N 1 истец самостоятельно производит учет электроэнергии, потребленной населением;

- в силу пункта 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, фактические потери электрической энергии должны рассчитываться из реальных объемов электрической энергии, которые можно определить только на основании показаний приборов учета электроэнергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода;

- объем потерь электрической энергии не подтвержден первичными учетными документами, отражающими показания приборов учета электроэнергии у абонентов на начало и на конец каждого расчетного периода;

- поскольку потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета электрической энергии, абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергетике применению не подлежит;

- в спорный период (сентябрь-декабрь 2006 года) отношения сторон по передаче электрической энергии регулировались договором на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1;

- фактическое количество электроэнергии, переданной по сетям ответчика за период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года, подтверждено актами выполненных работ, подписанными уполномоченными представителями сторон, из которых следует, что в спорный период фактические потери в сетях ответчика отсутствовали;

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П предусмотрен порядок определения сверхнормативных потерь и разделение ответственности сторон по их оплате, что исключает применение пункта 121 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

В судебном заседании представители ОАО "Красноярскэнергосбыт" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснили, что договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 N 1 не заключен, поскольку со стороны ОАО "Красноярскэнергосбыт" не был подписан протокол согласования разногласий от 25.08.2006 к протоколу разногласий от 26.07.2006, между сторонами сложились фактические отношения по передаче электроэнергии. Представители истца сообщили, что отпуск электрической энергии в сеть определялся расчетным путем, поскольку ответчиком, являющимся сетевой организацией, не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей.

Представители ЕРМП "Энергосбыт" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также пояснили, что не согласны с расчетом истца, ссылаясь на то, что в расчете учтены не все сетевые организации, в частности, ФГУП "ГХК", контррасчет не представили.

В судебном заседании 02.02.2009 объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 03.02.2009. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

После перерыва представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ЕРМП "Энергосбыт" оказывало ОАО "Красноярскэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 подписан ОАО "Красноярскэнергосбыт" с протоколом разногласий от 26.07.2006 (т.1, л.д. 31-38). Протокол разногласий от 26.07.2006 подписан ЕРМП "Энергосбыт" с протоколом согласования разногласий от 25.08.2006 (т.1, л.д. 48-53). Протокол согласования разногласий, подписанный уполномоченными представителями сторон, в материалах дела отсутствует.

Между ОАО "Красноярскэнерго" (правопредшественник истца, заказчик), и ЕРМП "Энергосбыт" (исполнитель) заключен договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях исполнителя до абонентов ОАО "Красноярскэнерго" и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т.1, л.д. 54-58).

Порядок расчетов за электрическую энергии, отпущенную в целях компенсации фактических потерь в сетях исполнителя, установлен в разделе 2 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004).

Срок действия договора установлен с момента подписания до 31.12.2004 (пункт 4.1 Договора). При этом договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре.

Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 Договора в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год.

Ссылаясь на то, что ЕРМП "Энергосбыт", являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Согласно расчету истца фактические потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 3 447 743 кВт.ч. на общую сумму 4 522 769 руб. 95 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года - 727 686 кВт.ч. на сумму 954 582 руб. 86 коп.;

- в октябре 2006 года - 981 444 кВт.ч. на сумму 1 287 464 руб. 13 коп.;

- в ноябре 2006 года - 1 116 865 кВт.ч. на сумму 1 465 110 руб. 21 коп.;

- в декабре 2006 года - 621 748 кВт.ч. на сумму 815 612 руб. 76 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей "прочие", установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005, в том числе для диапазона напряжения СН2 - 0,88410 руб/кВт.ч., для диапазона напряжения НН - 1,333930 руб/кВт.ч.

Невозмещение ответчиком стоимости фактических потерь послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовым основанием иска истец указывает пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В редакции Правил недискриминационного доступа, действовавших в спорный период, аналогичные положения содержались в пункте 37.

В силу пункта 2 указанных Правил к сетевым организациям относятся организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Как усматривается из материалов дела, при подписании договора оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 у сторон возникли разногласия, которые в спорный период урегулированы не были. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в спорный период договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 N 1 являлся незаключенным. В период с 01.09.2006 по 31.12.2006 между истцом и ответчиком сложились фактические отношения по передаче электрической энергии через сети ЕРМП "Энергосбыт" потребителям ОАО "Красноярскэнергосбыт", что подтверждается актами выполненных работ за спорный период. Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 05.12.2005 N 202 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.1, л.д. 100-101).

Изложенное свидетельствует о том, что в спорный период ЕРМП "Энергосбыт" обладало признаками сетевой организацией. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Таким образом, в силу пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в спорный период) ответчик был обязан оплачивать фактические потери электрической энергии в принадлежащих ему сетях.

В спорный период между сторонами действовал договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 N 4950П.

В соответствии с пунктом 2.2 указанного договора фактические потери определяются как сумма нормативных и сверхнормативных потерь. В данном пункте (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004) также согласован объем сверхнормативных потерь на 2004 год с помесячной детализацией. Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 указанного договора в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год.

Из пояснений истца следует, что на период с 01.09.2006 по 31.12.2006 объем сверхнормативных потерь не устанавливался. Поскольку объем сверхнормативных потерь согласовывался сторонами ежегодно, в спорный период объем сверхнормативных потерь сторонами согласован не был, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при определении величины фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика и порядка их компенсации подлежит применению действующее законодательство в сфере электроэнергетики.

Пунктом 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в спорный период) размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему сведений о величине потерь электрической энергии в сетях распределяет суммарную величину потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Из содержания указанных норм следует, сетевая организация должна предоставлять гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) сведения о потерях электрической энергии в принадлежащих ей сетях. При этом расчет величины фактических потерь производится сетевой организацией как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации, на основании данных коммерческого учета, подтвержденных потребителями и производителями электрической энергии, а также сетевыми организациями.

В случае непредоставления сетевой организацией сведений о величине фактических потерь, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) осуществляет расчет в порядке, установленном в абзаце 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Таким образом, порядок расчета величины фактических потерь, установленный в абзаце 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, по своей сути, является мерой ответственности сетевой организации за непредоставление сведений гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих ей сетях.

Доказательства предоставления сведений истцу о фактических потерях в сетях ЕРМП "Энергосбыт" в период с 01.09.2006 по 31.12.2006 ответчиком не представлены.

Ссылки ответчика на то, что в силу приложения N 7 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 N 1 обязанность по учету электроэнергии, потребленной населением, возложена на истца, отклоняются судом, поскольку указанный договор в спорный период являлся незаключенным.

Доводы ответчика о том, что потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета электрической энергии, в связи с чем у ответчика отсутствовала возможность представить истцу сведения о фактических потерях, отклоняются судом. Так, в силу пункта 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики на сетевые организации возложена обязанность по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и представлению данных об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Кроме того, количество электроэнергии, потребленной абонентами истца, присоединенными к сетям ответчика, отражено в актах приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанных уполномоченными представителями сторон. При таких обстоятельствах доводы ответчика о том, что он не располагал сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, опровергаются материалами дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при расчете величины фактических потерь электрической энергии истец правомерно руководствовался абзацем 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Расчет величины фактических потерь электрической энергии произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения по формуле:

Wi =(Wпок - Wпо - Wф.п.)*Ki , где

Wi - величина фактических потерь i-ой сетевой организации,

Wпок - общая покупка электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"

Wпо - электроэнергия, отпущенная абонентам ОАО "Красноярскэнергосбыт",

Wф.п.- фактические потери сетевых организаций, представившим по итогам месяца объемы фактических потерь,

Ki - коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации.

месяц

Кол-во покупной э/э, тыс. кВт.ч.

Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Фактические потери организаций, предоставившим по итогам месяца объемы факт. потерь, тыс. кВт.ч.

Коэффициент доли небаланса ЕРМП "Энергосбыт",

%

Фактические потери ЕРМП "Энергосбыт", тыс. кВт.ч.

Wпок

Wпо

Wф.п.

Ki

Wi

сентябрь

2 595 204,60

2 387 052,670

120 305,983

1,32

727,686

октябрь

3 044 038,54

2 705 142,673

223 307,083

1,26

987,444

ноябрь

3 133 532,17

2 772 823,527

244 731,100

1,44

1 116,865

декабрь

3 350 651,34

2 990 380,922

275 413,709

1,48

621,748

ВСЕГО

3 447,743

Количество электроэнергии, приобретенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" в спорный период на оптовом и розничном рынках, подтверждено отчетами Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы", а также актами о составлении баланса электрической энергии, подписанными с генерирующими организациями (т.6, л.д. 9-40).

Полезный отпуск электроэнергии подтверждается формой 46 "Полезный отпуск (поставка) электрической энергии" (т.6, л.д. 1-8). Поскольку форма 46 утверждена пунктом 3 Приказа ФСТ РФ от 10.02.2006 N 19-э/4 "О системе отчетности, представляемой в Федеральную службы по тарифам организациями, осуществляющими деятельность в сфере регулируемого ценообразования в электроэнергетике", относится к государственной статистической отчетности, у суда отсутствуют основания полагать недостоверными содержащиеся в ней сведения.

Величина фактических потерь сетевых организаций, представивших сведения истцу о фактических потерях в принадлежащих им сетях, подтверждается фактическими балансами таких организаций в спорный период, представленными в суд апелляционной инстанции.

Коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации рассчитан истцом по формуле:

Ki= W н.п. i / Wсуммар. незакл. , где

W н.п. i - нормативные потери i-ой сетевой организации из числа организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями;

Wсуммар. незакл. - суммарные нормативные потери организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями.

месяц

Нормативные потери ЕРМП "Энергосбыт", тыс. кВт.ч.

Нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме факт. потерь, Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Коэффициент небаланса ЕРМП "Энергосбыт",

%

W н.п. i

Wсуммар. незакл

Ki

сентябрь

431,880

32 630,892

1,32

октябрь

474,975

37 563,770

1,26

ноябрь

553,212

38 513,725

1,44

декабрь

634,131

42 800,030

1,48

Величина нормативных потерь определена истцом исходя объема электроэнергии, отпущенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" потребителям через сети ЕРМП "Энергосбыт" и процента нормативных потерь, установленного Региональной энергетической комиссией Красноярского края для ЕРМП "Энергосбыт" (т.1, л.д.107).

Расчет величины фактических потерь проверен судом, составлен правильно.

Стоимость фактических потерь электрической энергии определена истцом исходя из тарифа для группы потребителей "прочие", установленного истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005, в том числе для диапазона напряжения СН2 - 0,88410 руб/кВт.ч., для диапазона напряжения НН - 1,333930 руб/кВт.ч.

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Поскольку методические указания и правила определения стоимости поставки электрической энергии в целях компенсации фактических потерь в спорный период утверждены не были, отдельный тариф не устанавливался, суд апелляционной инстанции полагает допустимым применение тарифов для группы потребителей "прочие", утвержденных Постановлением Региональной энергетической комиссией Красноярского края от 02.12.2005 N 138 для ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Расчет стоимости фактических потерь в сетях ответчика проверен судом, составлен верно.

Поскольку доказательства оплаты стоимости фактических потерь ответчиком не представлены, исковые требования подлежали удовлетворению.

Ссылки ответчика на то, что в расчете учтены не все сетевые организации, в частности, ФГУП "ГХК", отклоняются судом. Так, согласно пояснениям истца, ФГУП "ГХК" не включалось в состав сетевых организаций при распределении фактических потерь, поскольку ФГУП "ГХК" является одной из генерирующих компаний, у которой приобретается электрическая энергия, и фактические потери учитываются ОАО "Красноряскэнергосбыт" при определении объема полученной электроэнергии в рамках договора энергоснабжения (т.5, л.д.302-305).

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" октября 2008 года по делу N А33-6256/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" 4 522 769 руб. 95 коп. долга и 15 361 руб. 56 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Емельяновского районного муниципального предприятия "Энергосбыт" в доход федерального бюджета 19 902 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

О.В. Магда Л.Е. Споткай