Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 03АП-414/2009

г. Красноярск

"3" марта 2009 г.

Дело N А33-14062/2008-03АП-414/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 2 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

от общества - Николаевич А.Ю., по доверенности от 29.12.2008; Москаленко А.А., по доверенности от 29.12.2008

от налогового органа - Кишко Е.В. по доверенности от 11.01.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал-Сервис" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" декабря 2008 года по делу N А33-14062/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал-Сервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 779 от 30.09.2008 в части начисления 421 150 рублей налога на прибыль, 67 951 рубля пеней и 27 306 рублей штрафа по данному налогу; 6 522 рублей штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за апрель, май 2007 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2008 года заявление общества удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции N 779 от 30.09.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 6 358 рублей 95 копеек за неполную уплату налога на добавленную стоимость. В остальной части заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части начисления налога на прибыль в сумме 421 150 рублей, пеней в сумме 67 951 рубль, штрафа в размере 27 306 рублей и принять новый судебный акт о признании недействительным решения инспекции N 779 от 30.09.2008 в указанной части.

Из апелляционной жалобы следует, что общество в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 346.25 Кодекса уменьшило налоговую базу при исчислении налога на прибыль на суммы заработной платы и взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленные в период применения упрощенной системы налогообложения и уплаченные после перехода на общий режим налогообложения. По мнению заявителя, данные суммы подлежат учету в составе расходов на дату перехода на общий режим и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указало, что инспекцией допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как заявитель не был извещен о рассмотрении материалов проверки на дату принятия инспекцией оспариваемого решения.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании 25 февраля 2009 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12 часов 40 минут 02 марта 2009 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения проверяется только в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Возражений от лиц, участвующих в деле, не заявлено.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 16.06.2008.

По результатам проверки составлен акт от 02.09.2008 N 53.

Уведомлением от 10.09.2008 N 81 общество извещено о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 29.09.2008 в 16-00 часов.

Инспекцией 29.09.2008 с участием представителей общества рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом письменных возражений от 11.09.2008, о чем составлен протокол.

Налоговым органом по результатам рассмотрения материалов принято решение N 779 от 30.09.2008, которым обществу начислены налог на прибыль в сумме 569 242 рублей за 2006 год, пени в сумме 91 852 рублей, заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде взыскания штрафов в сумме 113 848 рубля за неуплату налога на прибыль, 6 522 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость.

Доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки 30.09.2008 инспекцией в материалы дела не представлено.

Общество, полагая, что им соблюдены положения Кодекса при исчислении налогов за проверяемый период, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании решения N 11-16 от 31.03.2008 в вышеуказанной части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи с тем, что налоговым органом допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно пункту 1 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно протоколу от 29.09.2008 в этот день материалы выездной налоговой проверки рассматривались инспекцией с участием представителей общества. Однако из данного протокола не следует, что по результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией было принято решение, предусмотренное пунктом 7 статьи 101 Кодекса.

По результатам выездной налоговой проверки решение налоговым органом принято 30.09.2008. В рассмотрении материалов проверки 30.09.2008, по результатам которых принято решение N 779, налогоплательщик не принимал участие, налоговым органом не представлены доказательства извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки 30.09.2008.

Инспекция не обеспечила возможность обществу участвовать 30.09.2008 в рассмотрении материалов налоговых проверок, и данное обстоятельство в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговых проверок и свидетельствует о незаконности принятого инспекцией решения N 779.

При существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки изложенные в решении инспекции от 30.09.2008 N 779 обстоятельства нарушений обществом налогового законодательства нельзя считать установленными, а выводы налогового органа о налоговых обязательствах заявителя - имеющими правовые последствия, поэтому правильность установления налоговым органом указанных обстоятельств и правомерность выводов о допущенных налогоплательщиком нарушениях налогового законодательства, и, соответственно, доводы инспекции, содержащиеся в апелляционной жалобе, не подлежат проверке по настоящему делу.

С учетом изложенных обстоятельств судом первой инстанции при принятии решения не исследован вопрос о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, тем самым неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В связи с этим решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения инспекции N 779 от 30.09.2008 в части начисления 421 150 рублей налога на прибыль, 67 951 рубля пеней и 27 306 рублей штрафа по данному налог с принятием в отмененной части нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

Обществом при обращении с заявлением в арбитражный суд первой инстанции и с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции были заявлены ходатайства о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу, которые были удовлетворены.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 2000 рублей и в суде апелляционной инстанции в сумме 1000 рублей заявителем уплачена не была и в соответствии со статьей 64, подпунктом 1 пункта 2 статьи 333.17, статьей 333.41 Кодекса подлежит с него взысканию.

При наличии доказательств оплаты госпошлины в сумме 3000 рублей заявитель в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании судебных расходов по настоящему делу с налогового органа.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" декабря 2008 года по делу N А33-14062/2008 отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования, касающегося начисления налога на прибыль, пеней и штрафа по данному налогу. В отмененной части принять новый судебный акт, признать недействительным решение от 30.09.2008 N779 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Красноярскому краю в части начисления 421 150 рублей налога на прибыль, 67 951 рубля пеней и 27 306 рублей штрафа по данному налогу.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водоканал-Сервис" в доход бюджета Российской Федерации 3 000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Н.М. Демидова